最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第五三四號
再 審原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○律師再 審被 告 新竹市政府代 表 人 林政則右當事人間因使用執照事件，再審原告對本院中華民國八十九年三月十日八十九年度判字第七○○號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣訴外人莊烟就其所有坐落新竹市○○段五七○、五七三、五七四地號三筆土地，與建商徐光泰簽訂合建房屋契約，興建ＡＢＣＤ連棟式之七層大樓，其中建商分得ＡＢ棟，ＣＤ棟則歸地主分得。再審原告即係土地所有權人依雙方契約第三條所指定之起造人之一，合建雙方乃委託建築師向再審被告申請建造執照，經審核後，發給八三工建字第一七二、一七六號建造執照。嗣該工程完工後，起造人徐光泰等依建築法第七十條規定，申請發給使用執照。因地主與建商間發生合建契約糾紛，致起造人地主之一方拒絕會同蓋章申請使用執照，且以建商施工有偷工減料及未按圖施工為由，請求禁止發給使用執照。再審被告乃暫停受理該使用執照之申請，建商徐光泰等不服，訴經臺灣省政府以八十五年十月二十八日府訴三字第一六九四○六號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，再審被告乃依訴願決定撤銷意旨，函知起造人徐光泰等依建築法第七十條之一規定提出申請，再審被告於陳報臺灣省政府建設廳轉陳內政部以八十六年一月二十四日台內營字第八五○九一三九號函核復後，經審核發給八六工使字第五○五號部分使用執照。再審原告以上開建築物有混凝土壓力強度低於設計圖樣所定之壓力強度等為由，請求撤銷該使用執照，經再審被告審認，該案係依建築法規定辦理，乃以八十七年一月二十二日府工建字第○四一五八號函否准其請求。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十九年度判字第七○○號判決（以下稱原判決）駁回。再審原告以原判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款（即現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款）再審事由，對之提起再審之訴，其意旨略謂：
壹、原判決適用法規顯有錯誤，本件符合提起再審之訴之要件：一、原判決於本件適用司法院釋字第四六九號解釋，與該號解釋意旨相牴觸：查，司法院釋字第四六九號解釋及其理由，均未提及有關人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利提起行政訴訟，需證明該處分對人民之公權利或法律上利益有明顯立即之危害方具備撤銷之訴之訴訟要件。且該號解釋係針對國家賠償法第二條第二項後段規定，與本件係提起撤銷訴訟，其訴訟要件悉依修正前（下同）行政訴訟法第一條規定而斷有別。且二者之目的，一在填補損害，一在矯正行政處分之違法性，亦有不同，既屬不同之訴訟制度，則有關訴訟要件之規定，自不得比附援引。況本件尚非因公務員怠於執行職務而爭訟，原判決適用該號解釋而認定再審原告提起撤銷訴訟，應證明公權利或法律上利益有明顯立即之危害方具備撤銷之訴之訴訟要件，亦有違誤。二、原判決於本件適用司法院釋字第四六九號解釋，與本件應適用之行政訴訟法第一條規定相違背：行政訴訟法第一條之規定應係提起撤銷之訴之訴訟要件規定。而司法院釋字第四六九號解釋所涉者，為國家賠償法第二條第二項規定，為提起國家賠償請求訴訟之訴訟要件。是以本件縱有所謂訴訟要件欠缺與否之問題，原判決應適用之法規，即為行政訴訟法第一條規定，並非司法院釋字第四六九號解釋，更非國家賠償法第二條第二項規定，然其卻適用司法院釋字第四六九號解釋，自構成鈞院六十二年判字第六一○號判例所指判決適用法規與該案應適用之現行法規相違背之情形。況原判決所稱「撤銷之訴之訴訟要件」，究何所指，並未揭示其於法規上之根據，又是否係適用行政訴訟法第一條規定之結果，亦屬未明，有判決理由未備之違法。退步言，縱原判決所謂「撤銷之訴之訴訟要件」，係指行政訴訟法第一條規定，惟再審原告提起撤銷之訴，其主張除指摘行政處分在客觀上係屬違法，在主觀上損害再審原告之權利或法律上利益，再審原告之主張應達到何種程度，上開規定係稱「認為」損害其權利，而非「有效表示」，故採主張說，即再審原告僅需「主張」權利或法律上利益受損即可（換言之，從再審原告所提出之聲請中已斷然主張，其訴請撤銷之行政處分違法並損害再審原告權利），法院僅需審酌其有無明確作此主張，而不問其理由成立與否（參照吳庚大法官著『行政爭訟法論』第九十八頁）。本件再審原告於前訴訟程序主張，就再審原告所繼承系爭建物之Ｃ棟及Ｄ棟，享有土地及建物之所有權及使用權，再審被告所屬工務局核發系爭Ａ棟及Ｂ棟建物之部分使用執照（（八六）工使字第五○五號），且准Ａ棟及Ｂ棟建物之部分使用，侵害再審原告所有Ｃ棟及Ｄ棟之使用權及居住安全，實已符合上揭行政訴訟法第一條規定。惟原判決理由，除誤認再審原告係主張合建契約雙方之契約上權利受損害外，竟尚以此認為再審原告並無公權利或法律上利益受有損害，且未證明系爭處分於公權利或法律上利益有何「明顯立即」之危害，認為再審原告之訴欠缺撤銷之訴之訴訟要件，而駁回再審原告請求，自與上揭行政訴訟法第一條規定相違背。
貳、再審原告係起造人之一暨土地及相鄰建物之實際所有權人，為適格之當事人：一、查本件系爭合建房屋契約係再審原告之母莊烟就其所有坐落於新竹市○○段五
七三、五七四號二筆土地，與建商徐光泰所簽訂，再審原告係土地所有權人指定之起造人之一。惟再審原告之母莊烟於八十七年五月十二日過世，其遺產依法應由其子女繼承，再審原告為五男，就上開土地亦因繼承而取得所有權，且承受母關於合建契約對於建商及再審被告所得主張之權利。二、依合建契約所載，於系爭土地上所建建物Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟為連成一棟之連棟式七層大樓，其中係由地主分得Ｃ棟及Ｄ棟，建商分得Ａ棟及Ｂ棟（參合約書附件圖）。故再審原告就所繼承之Ｃ棟及Ｄ棟，即享有土地及建物之所有權及使用權。三、再審原告就系爭使用執照之核發有利害關係，亦為適格之當事人：１、按「第三人效力處分包括兩種情形：一為對相對人之負擔處分同時對第三人授益之效果；一為對相對人之授益處分同時產生對第三人負擔之效果．．．後一情況，主張權利損害之第三人雖非處分之相對人，仍得提起撤銷原處分之訴訟，因此類處分而生之事件有愈來愈多之趨勢，在德國以往因核准建築而生影響鄰地所有人之權利的爭執，即所謂建築法上鄰人訴訟，．．．為行政法院裁判中所常見，包括鄰人對核發建築執照或使用執照，認有損害其權益之訴訟事件」（參吳庚大法官『行政法之理論與實用』第三○九至三一○頁）。２、本件再審原告既為系爭所核准使用執照建物之原始起造人，復為相鄰建物之所有權人之一，自為核准使用執照效力所及之利害關係人，且再審原告主張該使用執照核准為違法，訴外人使用系爭建物之結果將危害相鄰建物之安全，則再審原告提起本件撤銷訴訟，自有當事人適格。四、再審原告因系爭部分使用執照之核發而減損使用Ｃ、Ｄ棟房屋之權利：１、依建築法第七十條：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造，室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」同法第七十三條亦規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」準此，設定使用執照制度之意旨，乃在確保建築物建造完成後使用之安全，如未經查驗即予使用，其倘有施工上之瑕疵或不符合設計圖等之情事，將對相鄰建物發生使用上之危險，乃攸關相鄰住戶之居住及使用安全，自不待言。２、對申請人而言，核發使用執照固為一授益行政處分，但倘涉有違法或不當，即影響相鄰住戶之居住安全，申請人已享有既得權益，自無於爭訟程序上加以爭執之可能。今若以此涉及相鄰建物所有權人間之私權爭執為由，而認為相鄰建物之所有權人或使用人不得爭執該處分之適法性，將導致該違法或不當之核發使用執照處分，無接受適法性監督之可能，縱使對於相鄰建物所有人發生有危害居住安全之虞，相鄰建物所有人竟不得提起撤銷訴訟，即與上開建築法設有核發使用執照之制度相違背。３、再審被告所屬工務局核發系爭Ａ棟及Ｂ棟建物之部分使用執照（（八六）工使字第五○五號），再審原告所有之Ｃ棟及Ｄ棟與再審被告所准核發使用執照之Ａ棟及Ｂ棟係連成一幢之七層大樓，其使用關係上整體安全之顧慮，應更為緊密。如所准核發使用執照之Ａ棟及Ｂ棟有不符合建築規則等違法或不當情事，依法即不應予以使用，否則，再審原告於使用Ｃ、Ｄ棟時，將面臨因Ａ、Ｂ棟結構設計上之安全而隨時擔憂隔鄰建物成為危樓，身家性命安全受威脅之危險，實已減損再審原告完整使用所有建築物之權利。五、再審被告所為核發使用執照之處分，雖非使用權利之證明，惟倘屬依法不應發給卻違法發給，則准予使用不符合建築法令規定之建物，其結果將侵害再審原告所有相鄰建物之使用及居住安全。原判決未進而審視再審原告所主張之具體情事，實係確屬使用執照核發程序是否涉及偽造文書等不法情事，並非對於合建契約之相對人違反契約義務之爭執，蓋有關合建契約涉及建商民事責任部分，亦已提起民事訴訟，惟涉及處分違法性問題，依法亦僅得尋行政訴訟解決而無法於民事訴訟中一併判斷。原判決一概以再審原告所主張事涉私權爭執而無公權利或法律上利益受有損害，以致所有違法核發使用執照之行政處分，均無受適法性監督之可能，亦使建築法第七十條、第七十一條之一規定成具文。
參、本件再訴願決定有理由不備之違法：查，本件再審原告就再審被告係依建築法第七十條第一項及第七十條之一條文規定核發系爭使用執照，並不爭執，但究竟再審被告所核發之使用執照有無違反建築法第七十條第一項等相關規定，其程序及實體有無違誤，則為再審原告於再訴願理由書中所一再爭執。再訴願決定理由縱或僅提及「壓力強度測試報告無法定效力」乙節，惟就再訴願理由所指摘其餘系爭使用執照構成違法之點，如「核准之設計圖與結構計算報告書之標註、數據不合，且遭塗改」、「原處分機關辯稱經查詢，係設計人筆誤所致」等節，其實情如何，是否符合常理及法令規定，再審原告所指摘，有何不足採信之處，再訴願決定竟隻字未提。尚且原再訴願決定於重覆說明再訴願事實後，究竟如何揆諸首揭規定而認為原處分並無不合，亦未予闡釋，則其駁回再審原告之再訴願，難謂有理由不備之違法。
肆、系爭使用執照之核發，屬違法之行政處分：一、系爭核准使用建照之處分違反建築法第七十條、第七十一條之一規定：按建築法第七十條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造，室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。」第七十一條之一規定：「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照；其核發辦法，由內政部定之。」而建築物部分使用執照核發辦法第五條規定：「部分使用執照之申請手續、查驗、應附書件與使用執照同。」又依建築技術規則建築構造編第六條：「建築物之結構計算書，應詳細列明載重、材料強度及結構設計計算。所用標註及符號，均應與設計圖一致。」惟查：（一）系爭建物核准使用執照時之結構計算書與原設計圖樣所載不符，再審被告並未否認：１、依本件核准設計圖說（二十四至三十六頁）之配筋圖所標示，系爭建物之混凝土抗壓強度均為FC'=280kg/cm，而經被告所核准之結構計算書，卻以FC'=210kg/cm為計算，且依FC'=210kg/cm採值計算結果，並有遭塗改之痕跡，達十三頁，而此計算書係於前普通法院審理中，法院向再審被告所屬工務局調閱取得。本件既經依法核發建造執照方有開工、施工行為，倘嗣後並無依建築法第三十九條申請變更設計之情事，則至少應可表示本件核發建造執照時，結構計算書與設計圖樣所載相符，方得經建築法第三十四條及第三十四條之一等規定程序之嚴格審查後，核發建造執照。是以於再審原告所調閱取得之結構計算書，其所採混凝土抗壓強度之計算值何以與設計圖說不合﹖以致其計算結果有遭塗改之痕跡等疑點（按：塗改處並無任何設計人之簽章為證明），實令人不解。２、上述疑點，姑且不論，事實上，系爭建物核准使用執照時之結構計算書與原設計圖樣所載不符。此點於再審被告之答辯書中，就結構計算書混凝土抗壓強度與原設計圖樣所載不符乙節，並不否認，則系爭使用執照之核發已違反上開建築法第七十一條、建築技術規則建築構造編第六條等規定，足堪認定。３、再審被告辯稱：「設計圖所載混凝土抗壓強度280kg/cm，經本府向設計人及其委託之結構技師查證結果實為FC'=210kg/cm之誤，有結構計算書、結構技師出具之說明書及澆灌混凝土時之混凝土抗壓強度試驗報告足資證明」等語，然此頗不合常理經查甲、依再審被告所稱檢送試驗體至中華工學院土木工程學系試驗之試驗報告（試驗編號：01996 ），其試驗體製作日期均為八十三年十二月二日。惟依建築法第五十四條規定，起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工，並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。而該條所謂「開工」，指起造人會同監造人依建築法之規定向主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工，內政部七十三年二月二十八日臺內營字第二○三五三一號函示亦有明文。且「建築技術現則建築構造編」第三百五十一條第一款亦規定，各級混凝土澆製施工時，每天，每一百立方公尺，或每五百平方公尺，至少須取二個試體試驗其壓力強度，合計共不得少於五次試驗。換言之，有關混凝土澆製施工時，應取試驗體化驗其強度，至少均應在上揭規定意旨之開工日及申報開工日期後，方可能為之。乙、然本件依再審被告准予申報開工備查之表列所載，係爭建物原擬申報開工日期為「八十三年十二月二十七（九）日」，但因需補件，至八十四年三月二日補齊，故實際開工日期，依部分使用執照申請書載，即為八十四年三月二日。因此系爭建物倘有上述內政部函所指之開工行為，甚至有混凝土澆製施工行為等，至少亦應於八十三年十二月二十七（九）日之後，但何以上揭再審被告所提示之試驗報告，卻有載為製作日期為八十三年十二月二日之試驗體？換言之，依法令規定，系爭建物既未開工，且亦未合法申報開工，又何來有混凝土試體之出現？足見此一試驗報告之取樣及其鑑定效力，均屬可疑。丙、混凝土抗壓強度與設計圖不符，並非筆誤：（甲）所謂原核准之設計圖說筆誤為「四千磅（即 FC'=280kg/cm ）」云云，實係建商未按圖施工在先所致，乃嗣後卸責之詞。蓋本件建商方起造人於八十六年曾向普通法院起訴請求再審原告就「混凝土抗壓強度由四千磅變更為三千磅」應協同辦理變更設計，惟再審原告認建商係故意違反原設計而有偷工減料之圖，乃不同意協同辦理，嗣經法院判決再審原告勝訴，即再審原告無協同辦理變更設計之義務。因此事實上，系爭建物之原設計圖說混凝土抗壓強度本即為四千磅，建商當時即認為其施工結果並不符合設計圖，方有起訴請求協同變更設計之舉。否則倘確為筆誤所致，如本件之結果，縱使事後塗改更正，亦不影響使用執照之核發，又何須起訴為協同辦理變更設計之請求﹖（乙）究竟係設計圖說筆誤，抑或結構計算書輸入錯誤，再審被告所檢附結構技師出具之說明書竟與設計圖之建築師，說詞矛盾。亦即依上開再審被告所檢附結構技師說明書，係稱：「混凝土抗壓強度依結構計算書為三千磅（FC'=210kg/cm），因圖面筆誤為四千磅」，而設計圖建築師訴外人黃秋榮於民事訴訟程序庭訊時，卻稱：「有關混凝土抗壓強度，十二層以下都用三千磅，是結構技師輸入錯誤為四千磅」（有庭訊筆錄可稽）。由此，更足證明再審被告核發使用執照時，並未確實查證，嗣後更含混以所謂結構技師之說明書，辯稱其不相符係「面圖筆誤」所致，然何以設計圖建築師又稱：「是結構技師輸入錯誤」﹖顯見再審被告稱係筆誤云云，應另有隱情。（丙）退步言，縱為筆誤，亦非得逕行塗改，更何況本件結構計算書有十三張均遭塗改，謂係筆誤，顯不合常理。而依新竹市建築物申請核發使用執照注意事項第二條第四項規定，倘建造執照原核准之事項如有筆誤或漏列，亦應在不違反有關建築法令及土地使用分區管制規定之原則下，修正竣工圖報驗，則本件結構計算書，倘如再審被告所稱係有筆誤，申請人並未依上開規定辦理報驗程序，再審被告卻遽為核發本件部分使用執照，亦有違法。丁、再審被告於核發使用執照時，並未發現混凝土抗壓強度與核准設計圖不符：（甲）退步言，縱依再審被告所稱『結構技師』出具之說明書，其上並未署明日期，且劉明仁為『土木技師』而非『結構技師』。實際上，此係再審被告於再審原告就本件提出陳情並指明可疑之處後，再審被告才為查詢，並非於核發使用執照時，發現與設計圖說標註不符。（乙）換言之，依建築技術規則建築構造編第九條：「建築物構造施工期中，監造人須隨工作進度，依中國國家標準，取樣試驗證明所用材料及工程品質符合規定，特殊試驗得依國際通行試驗方法。施工期間工程疑問不能解釋時，得以試驗方法證明之。」而臺灣省建築理規則第二十八條，亦規定建築工程必須依所列施工階段進行勘驗。因而再審被告於核發本件使用執照時，依卷附部分使用執照審查表之審查項目，第四項：「工程每階段是否勘驗合格」，即應審查系爭建物於施工中是否有隨工作進度，依中國國家標準，取樣試驗證明所用材料及工程品質符合規定，並根據施工進度，報請勘驗。（丙）再審被告之部分使用執照審查表項目四，審查結果卻僅指出地下室基礎及一樓部分未報勘驗，事實上，就混凝土抗壓強度部分，如於施工中即依上開規定取樣勘驗，自當發現其不符合於設計圖說之採值。今再審被告於審查核發部分使用執照項目，既未審查系爭建物之混凝土抗壓強度是否符合設計圖說，於施工中是否按工程進度報請查驗，如報請查驗是否符合規定等節，卻反於再審原告提出質疑後，於爭訟程序中之答辯書檢附三份混凝土抗壓強度試驗報告，以資抗辯。縱為如此，其所提試驗報告，仍有以下疑點：Ａ、此抗壓強度試驗報告之設計強度係載明：「210kg/cm」，顯與設計圖說不合，再審被告於核發使用執照時，依上開部分使用執照審查表之審查項目第四項：「工程每階段是否勘驗合格」，亦應審查至此一強度試驗報告是否與設計圖說相符，何以再審被告並未發現﹖Ｂ、且查該報告所載之委託者、取樣者、申請行號，無一係本件工程之監造人、承告人及營造廠（請比照使用執照所載），則該試驗報告之真實性如何，令人生疑。Ｃ、再者，倘依再審被告認再審原告所提之鑽心報告無法定效力所持理由，再審被告所檢附之試驗報告並非由監造人取樣，係由與本件工程無關之委託人「自行」取樣，並未會同兩造進行取樣，其中亦有由私人實驗室進行試驗者，亦應無法定效力。（二）系爭使用執照所准建物完竣部分，不符合核發部分使用執照之要件：１、依上揭建築法第七十一條及內政部七十五年發布之建築物部分使用執照核發辦法，均僅規定建築工程部分完竣後『可供獨立使用』者，得核發部分使用執照，但申請程序依建築法第七十條規定，仍需由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。換言之，有關部分使用執照之申請要件及程序，與一般使用執照不同者，僅在建築工程有達可供『獨立使用』部分，其餘例如起造人應會同承造人及監造人申請等程序並無不同。２、有關起造人申請使用執照，如有部分起造人不願會同申請，是否得單獨由該部分起造人申請，上揭申請使用執照及部分使用執照之規定，並未准由部分起造人提出申請。再審被告辯稱：系爭使用執照係以八十五年十二月四日八五府工建字第七八○三六號函及八十六年一月十日八五府工建字第九一二四○號函請建商方起造人依建築法第七十條之一規定申請部分使用執照，並稱：其依據為內政部七十四年十二月三十一日台內營字第三五七四四八號函（答辯狀第三頁）云云。惟查：甲、依再審被告八十五年十二月四日八五府工建字第七八○三六號函覆建商方起造人，說明二、即謂：「查台端等所申請使用執照因有部分起造人不願會同申請，不符建築法第七十條規定，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」。依此函再審被告亦明白表示，僅由部分起造人申請使用執照，並不符合建築法第七十條規定。是以既然部分起造人不得單獨依第七十條規定申請使用執照，自無准其單獨依第七十條之一規定，申請部分使用執照之理。
乙、卷附再審被告所提就本件使用執照申請之過程及依據所表列之過程，其現場抽驗情形表中之說明欄，亦表示「．．．⒉CD棟及一樓『因地主方起造人未會同蓋章申請使用執照及辦理變更設計』，致不在本次部分使用執照核發範圍」。既然如此，Ａ、Ｂ棟二至七樓，亦未經地主方起造人會同蓋章，更未曾辦理變更設計，何以又准其使用執照之申請﹖丙、而再審被告引用內政部七十四年十二月三十一日台內營字第三五七四四八號函為准部分起造人個別申請使用執照之依據，然查該函僅指「建築執照未為記載或其他記載難資劃分認定者」而言，並非謂所有部分起造人未會同蓋章之情形，均得由部分起造人個別申請，本件是否符合該函所認情形，已非無疑義。更何況該函係於七十五年建築物部分使用執照核發辦法公布前作成，其所表示於個案之見解，於前開辦法並未開放亦得由部分起造人單獨申請核發使用執照之情形下，是否仍有適用，更有疑問。二、實際上，經試驗結果，系爭建物之施工及結構亦不符合最低安全技術規定：（一）按建築技術規則建築構造編第四百零八條規定：「耐震結構分析須顧及結構物與非結構物間之相互作用，非主要構體之損壞後果，亦應考慮。樓版及屋面應使為傳佈橫力至剛構或剪力牆之橫構材。混凝土之規定壓力強度不得少於二一○公斤＼平方公分，鋼筋之最大降伏應力不得大於四二○○公斤＼平方公分，並不得以較高應力鋼筋代替之。」（二）再審原告發現建商有未按圖施工等情形後，乃請登錄有案之結構技師依原核准設計圖說，計算系爭建物應採之混凝土抗壓強度及柱鋼筋量，經結構技師王東榮計算結果，認為「原核准設計圖之第二十四至三十六頁的結構圖，其混凝土強度 FC'應採每平方公分二八○公斤方適合於內政部頒定之建築技術規則的最低安全規定」。且再審原告再委託台灣省土木技師工會技師會員湛淵源先生，至系爭建物七樓取樣鑽心試體三支，經試驗結果，其強度竟有低至一五○者，三支均不及於圖說及上述結構技師計算結果之FC' = 280kg/cm，且平均強度亦僅及於約FC' = 200kg/cm，顯然不符合上開規定，則建物之安全性，實令人憂心。（三）再審被告辯稱：再審原告所提之試驗報告及計算說明書未具法定效力云云（答辯狀第六頁）。如上述，有關建物結構中之混凝土強度是否符合法定標準，原應係建管機關於施工中，按施工進度依台灣省建築管理規則第二十八條規定，責令承造人報請勘驗，倘認有不符規定情事，即應依法處置，再審被告既未於施工中盡其監督職責，於核准使用執照時，復未發現承造人有未報勘驗情事。再於建物竣工後，僅憑嗣後所出具疑點甚多之試驗報告，以為卸責之詞。今再審原告因擔憂系爭建物之安全性有危及相鄰建物之虞，亦提出具有相關專業技師資格之鑑定報告，足見系爭建物之安全性的確堪慮，準此，學者亦有建議。使用執照之核發應多從公共安全角度考慮，而行政法院於個案就系爭工程是否有公共安全問題，應可交付公正單位就其安全加以鑑定。
伍、系爭建物施工過程及核發使用執照程序中，有如上諸多不合常理情事發生，而再審原告亦一再舉證歷歷，所憂心者，惟該建物不合規定之結構，影響及於相鄰再審原告所有之建物安全爾。事實上，本件系爭建築物設計人所委託之結構技師劉明仁，亦負責台北縣新莊市○○街龍閣大廈之結構設計計算，該棟建築物因九二一大地震而倒塌，造成嚴重死傷。報載劉明仁技師業經檢方收押，且其坦承係把技師牌借給無資格之黃姓地下技師設計該大樓結構，有報導可稽，足見該名技師執行業務之浮濫及不良紀錄，本件建物是否有其所自承之借牌情形，再審被告於核發時是否詳為查證，乃攸關本件建築物之建築安全，爰請鈞院參卓並命再審被告說明，併准再審原告前次八十八年四月二十二日調查證據之聲請，以明系爭使用執照之核發是否合法，以解心中疑慮。
陸、綜上所陳，原判決顯然構成行政訴訟法第二十八條之事由，請判決廢棄原判決，並將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，以維再審原告權益等語。
本件未據再審被告提出答辯。
理 由按修正前行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤（即修正後之第二百七十三條第一項第一款），係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。本件訴外人莊烟就其所有坐落新竹市○○段五七○、五七三、五七四地號三筆土地，與建商徐光泰簽訂合建房屋契約，興建ＡＢＣＤ連棟式之七層大樓，其中建商分得ＡＢ棟，ＣＤ棟則歸地主分得。再審原告即係土地所有權人依雙方契約第三條所指定之起造人之一，合建雙方乃委託建築師向再審被告申請建造執照，經審核後，發給八三工建字第一七二、一七六號建造執照。嗣該工程完工後，起造人徐光泰等依建築法第七十條規定，申請發給使用執照。因地主與建商間發生合建契約糾紛，致起造人地主之一方拒絕會同蓋章申請使用執照，且以建商施工有偷工減料及未按圖施工為由，請求禁止發給使用執照。再審被告乃暫停受理該使用執照之申請，建商徐光泰等不服，訴經臺灣省政府以八十五年十月二十八日府訴三字第一六九四○六號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」。再審被告乃依訴願決定撤銷意旨，函知起造人徐光泰等依建築法第七十條之一規定提出申請，再審被告於陳報臺灣省政府建設廳轉陳內政部以八十六年一月二十四日台內營字第八五○九一三九號函核復後，經審核發給八六工使字第五○五號部分使用執照。再審原告以上開建築物有混凝土壓力強度低於設計圖樣所定之壓力強度等為由，請求撤銷該使用執照，經再審被告審認，該案係依建築法規定辦理，乃以八十七年一月二十二日府工建字第○四一五八號函否准其請求。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十九年度判字第七○○號判決（以下稱原判決）駁回。再審原告以原判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款（即現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款）再審事由，對之提起再審之訴，主張如事實欄起訴意旨所載。但查原判決係認為再審原告請求撤銷再審被告核發與建商一方之部分使用執照，經再審被告否准後，再審原告循序訴經內政部再訴願決定，以再審原告指上開建築物有混凝土壓力強度低於設計圖樣所定之壓力強度等由，請求撤銷該使用執照。經再審被告審認，該案係依建築法第七十條之一規定辦理，且再審原告所提混凝土壓力強度測試報告並無法定效力，乃以八十七年一月二十二日府工建字第○四一五八號函否准其請求。揆諸建築法第七十條第一項、第七十條之一及依該第七十條之一授權訂定之建築物部分使用執照核發辦法第三條第一項第二款、第二項第二款、第四條分別規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，．．．」、「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照．．．」、「本法第七十條之一所稱建築工程部分完竣，係指左列情形之一者而言：．．．連棟式建築物，其中任一棟業經施工完竣。．．．前項所稱幢、棟定義如左：．．．棟：以一單獨或共同出入口及以無開口之防火牆及防火樓板所區劃分開者。」、「本法第七十條之一所稱可供獨立使用者，係指申請部分之建築物主要構造、室內隔間及主要設備等施工完成並具獨立出入口。」原處分並無不合，應予維持。原決定以程序論駁，理由雖有不同，惟駁回之結果則一，應一併予以維持，遂改從實體上審理，駁回再審原告之再訴願，於法並無違誤。並以再審被告否准再審原告請求撤銷系爭部分使用執照之行政處分，對再審原告之權益並未造成損害，起訴為無理由等情，因而駁回再審原告之訴。經核所適用之法規與該案應適用之現行法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸。查原判決理由雖另引司法院釋字第四六九號解釋，並指再審原告之訴欠缺提起撤銷之訴之訴訟要件，但撤銷之訴欠缺訴訟要件，其訴即非合法，原判決並非以再審原告之起訴為不合法而駁回之，仍從實體上審理，認再審原告之訴為無理由而駁回之，足見引用司法院解釋及所稱再審原告之訴欠缺提起撤銷之訴之訴訟要件，無非在於說明再審原告權益未受損害，所訴為無理由，用語容誤，並不影響其結論。再審原告僅以原判決理由另引司法院釋字第四六九號解釋，並指再審原告之訴欠缺提起撤銷之訴之訴訟要件，即謂適用法規顯有錯誤，係其法律上見解之歧異，依上述說明，難資為再審之理由。又原判決未認再審原告當事人不適格，再審原告茲主張其為適格當事人，非關原判決之再審事由。其餘主張再訴願決定理由不備，系爭使用執照之核發，屬違法之原處分，系爭建物施工過程及核發使用執照程序中有何違法情由，業經再審原告於前訴訟程序主張，經原判決審酌後不採，判決理由敍明甚詳。再審原告仍執以爭執，均難資為原判決有再審事由之論據。依再審意旨，難認原判決有再審原告所指之再審事由，再審之訴應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無再審事由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日