最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第六四四號
上 訴 人 乙○○送達代收人 林瓊嘉 律師被 上訴 人 丙○○代 表 人 甲○○右當事人間因銓敘事件，上訴人對於中華民國九十年二月十二日臺北高等行政法院八十九年度訴字第七一五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人為陸軍憲兵學校專修班（七十年班）畢業，志願在校就讀軍官專長教育一年。畢業後入營服役四年，於七十四年五月間依法退伍。復於八十四年五月廿一日參加八十四年中央暨地方機關公務人員委任升等考試取得委任資格，原依被上訴人六十四年十一月十五日（六四）台讓甄四字第三五○六四號函釋及相關法令，上訴人得比照適用後備軍人轉任公職考試比敘條例之規定，享有比敘優待。但被上訴人於八十四年六月六日（八四）台中響一字第一一五二二四八號函之處分不能適用比敘條例，致上訴人權利受損甚鉅。㈡依據兵役法第二十五條及軍人及其家屬優待條例第二條規定，上訴人具後備軍人之身分，實無庸置疑。因此上訴人即享有軍人及其家屬優待條例第四章第三條所規定後備軍人之優待事項。另依同法第四十條規定，上訴人非有條文所指停止優待之情形，理應享有優待之權利主張。㈢查比敘條例係五十六年六月二十二日依據軍人及其家屬優待條例第四章第三十六條所制定公布。該條例第三條第一、二款所指對象包括志願役常備軍官及志顧役士官、士兵者，唯獨遺漏志願役預備軍官。就平等原則而言，依國防部之解釋：「軍事學校專修、專科學生班畢業人員，係依志顧在營服法定役期屆滿後，依法退伍者，其義務與權利，應與常備軍官相同。」其次「常備軍官依法退伍者，應包括志願在營服役官兵」﹔就比例原則而言，「志願在營服役之士宮、士兵依法退伍者，可享有比敘條例相關優待。」而志願役預備軍官依法退伍者，反而無是項優待，舉輕以明重，自非法之所在。誠如銓敘部解釋「比敘條例第三條第二款，有關志願在營服役之士官、士兵依法退伍者以及同條第三款作戰或因公負傷依法離營者，均為該條例之適用對象，並無常備役及預備役之區別，亦無必須服役相當年限之限制。又志願在營服役之軍官，不論係軍事學校專修、專科班畢業服四至六年預備軍官役，或大專畢業參加入伍志願轉服四年預備軍官役，依法退伍者，其軍階身分均高於士官、士兵，如不能比照比敘，相對形成不公」。綜上所述，志願役預備軍官未在比敘條例第二條列為應享有優待之後備軍人，就平等原則、比例原則，期待性原則而言，均為一法律之漏洞，亦是所謂嗣後的漏洞。此點國防部業經指明，其原因為比敘條例於民國五十六年制定時，當時並無專修班、專科班及四年大專預官，其後基於建軍備戰需要，而予以建制。故國防部乃先後以六十四年十月二十九日（六四）金鈞字第三三三○號函，及七十六年五月二十一日（七六）慮悟字第二○六八號函函覆被上訴人在案。因此國防部對相關定義與事實所為之陳述，為依其法定職權之適法陳述，就其行政裁量或裁判餘地，應受被上訴人之尊重。㈣誠實信用原則是行政法上重要的原則，其雖為民法之原則，但亦為行政法所採用。如行政法院七○判字第九七五號判決特別指出：「私法中誠信公平之原則，在公法上當亦有其適用」。查銓敘部原援引軍人及其家屬優待條例第三十六條對後備軍人為較廣義之解釋，放寬常備軍官依法退伍者之適用範圍，而先後以六十四年十一月十五日（六四）台謨甄四字第三五○六四號函，及七十六年六月四日（七六）台華甄四字第九七○五五號函釋，同意志願役預備軍官依法退伍轉任公職者比照比敘條例規定，按其軍職年資比敘相當俸給在案，且已行之多年並均例辦有案。今被上訴人卻因為監察院委託調查，馬上改弦更張，視眾多已依法退伍之志願役預備軍官的權利為無物，而貿然以一紙行政命令「八十四年六月六日（八四）台中審一字第一一五二二四八號函」，改變其前已同意之事項，致使上訴人頓失應享之權利。被上訴人此種違背誠實信用原則及溯及既往之行政，顯有疏失。援引監察委員李伸一於八十九年二月十日下午五點零二分時在華視新聞中所言：一個人誠信最重要，無論是行政、行事都必須守信。㈤上訴人因信賴被上訴人之正式公函，以及國防部在軍事學校學生班入學招生簡章上刊載未來依法退伍得享有的各項權益之法令，而志願報考軍事學校，入營服役，自然有信賴保護之適用。行政法上之信賴保護原則，專指人民信賴之保護。易言之，即當事人基於對行機關法令的信賴而發生信賴行為，應受到保護。㈥上訴人係於六十九年間志願報考軍校，依規定服役期滿退伍。依照當時退除役官兵輔導條例（以下簡稱輔導條例）第二條規定，及輔導條例施行細則第二條第一項第二款（未修正前）之規定，上訴人具國軍退除役官兵身分，並領有榮民證以資憑證，雖輔導條例施行細則第二條於七十九年二月九日曾予修正，但修正後同條第三項規定「本細則修正發布前，各軍事學校已在訓之學生，於受訓結（畢）業依規定服役期滿退伍者，其輔導安置仍依照原規定辦理」。依照條文之不溯及既往修法旨意，上訴人仍具輔導條例施行細則第二條所定人員之身分。故依據六十年十月十四日考試院會銜訂定之國軍退除役官兵參加公務人員考試及轉任公務人員優待辦法第三條規定，上訴人依法有適用比敘條例施行細則相關規定之權利。㈦上訴人考試日期為八十四年五月二十一日，被上訴人原處分日期為八十四年六月六日，據此上訴人報名考試在前，原處分函在後，原處分可議，違反誠信及人民期待性原則，有違行政規定。於此舉出下列兩個例證：⒈司法院釋字三七九號解釋：本號解釋是私有農地所有權移轉登記後，如承受人非自耕農，經該管鄉（鎮、市、區）公所查明後，撤銷其自耕能力證明書，則原登記機關自得逕行塗銷，其所有權移轉登記。但「善意第三人若信賴該登記而取得土地權利時，依本院院字第一九一九號解釋之旨意，要不因登記處分之撤銷而被追奪」。按此即信賴保護原則之適用。⒉本院八四判字第六九七號判決對於張錦峰因考試事件不服考試院再訴願決定所提起之行政訴訟案：本案判決撤銷考選部之原處分，訴願及再訴願之決定：由考選部依專門職業及技術人員考試法第十八條及同法施行細則第十九條第四款規定另為處分，但「不能影響原已及格人員之信賴利益」。這也是信賴保護的另一案例。總之，上述二例說明，無論是行政機關錯誤或處分變吏，當事人均有信賴利益的主張與保護。故上訴人所應享有之比敘優待，不得由被上訴人一紙公函而立即取消。必須有停止適用之緩衝日期，始符合行政程序。㈧按憲法對於人民之自由權利，非有必要，不得以法律限制之；對於人民之自由權利，法律未予限制者，行政機關即不得違反法律保留原則，恣意為不必要之限制。查公務人員任用法對於公務人員俸給之敘定，如發生適用法規有違誤，自得隨時予以變更或廢止，其效力自以向後發生，此為法之常理。至公務人員任用法施行細則第二十三條規定之異議期限，係限制銓敘機關所為最初之處分而言，並非謂限制受處分逾該施行細則所定期限，即不得對該處分置喙或另外請求新處分，此觀之該施行細則對於在規定期限內所提之審定、重行審定可溯及自原審生效之日生效﹔至未依限送審之情形，依該施行細則第二十一條規定，自送審之日生效，而無溯及之問題自明。是本案上訴人申請被上訴人對上訴人適用法規有違誤，請求更正為適法之行政處分，自無公務人員施行細則第二十三條期限適用之餘地。㈨次查公務人員保障法第十八條：「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」是上訴人於八十八年六月三日所提之申請，被上訴人於八十八年六月十七日所作之行政處分，在適用法規上有違誤，致損害上訴人之權益，自當依首揭規定，提起救濟，以為權益。被上訴人答辯該函覆非行政處分，認上訴人不得爭訟，似有誤認行政處分之虞。㈩依國防部之解釋：「軍事學校專修、專科學生班畢業人員，係依志願在營服法定常備軍官及志願役士官、士兵者，唯獨遺漏志願役預備軍官。就平等原則、比例原則，期待性原則而昔日．．．．形成不公」，可知主管役政之國防部及被上訴人均已注意此問題，故有六十四年十一月十五日（六四）台謨甄四字第三五○六四號函等准同意比照辦理軍職年資比敘薪給，以符法之真意及其平等原則。縱事後如被上訴人所述基於兵役制度及社會環境變更，對前開函令限縮解釋其適用範圍，仍應有法律上不真正溯及既往原則之適用，即對於在此期間之軍事學校專修班畢業服預備軍官役者，仍應延續適用有利其之規定，至在該規定後始入伍服役者，則適用修正之規定，自不待言。又上訴人於八十三年即擔任公務員，八十四年五月二十一日係參加公務員升等考試，並非謂上訴人尚未取得公務員資格所可比擬，上訴人自當有信賴保護原則之適用，為此請求判決撤銷原處分及訴願決定等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人係應八十四年中央暨地方機關公務人員升等考試委任升等考試司法行政職系監所管理員科考試及格，於八十四年七月二十二日任現職臺灣臺中監獄委任第二職等至第四職等管理員，經被上訴人審定准予權理（按係以委任第一職等合格實授權理委任第二職等），另因其曾任預備軍官少尉二年一個月（七十年五月至七十二年五月）、中尉二年（七十二年六月至七十四年五月），共計四年一個月，被上訴人爰採其四年年資提敘四級，核敘為委任第一職等本俸五級二○○俸點有案。嗣依考試院八十五年十一月二十五日八五考台組貳一字第○六三六八號令，該職務之列等修正為委任第三職等至委任第五職等，被上訴人爰於八十六年三月十九日以八六台審一字第一四三六○七六號函任用復審為准予權理（按係以委任第一職等合格實授權理委任第三職等），仍敘委任第一職等本俸五級二○○俸點在案。迄至八十八年六月七日臺灣臺中監獄以中監人字第○六一三一號公務人員任（遴）用案申請重行審定送核書表檢送上訴人之申請書，擬申請重行審定俸級為委任第二職等本俸二級二四○俸點。案經被上訴人以上訴人已逾申請重行審定期限，核與規定不合，於八十八年六月十七日以八八台審一字第一七七四九○五號書函函復無法辦理。㈡按公務人員保障法第十八條規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」同法第二十二條規定：「復審、再復審之程序，除本法另有規定外，準用訴願法之規定。」所謂行政處分，依現行訴願法第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」復查被上訴人八十四年六月六日台中審一字第一一五二二四八號函，係基於行政權之作用，對於後備軍人轉任公職考試比敘條例（以下簡稱比敘條例）之適用對象所為通案之規定，尚非個別具體之事件，核與訴願法第三條所稱之行政處分，顯有未合，應不得再為爭訟，先予敘明。㈢另查八十四年七月二十日發布之公務人員任用法施行細則第二十三條規定略以，公務人員依規定程序辦理銓敘審定後，如有異議得於文到一個月內提出確實證明或理由，陳由本機關長官依送審程序轉請復審。復查八十七年一月十五日修正發布之公務人員任用法施行細則第二十三條規定略以，公務人員依規定程序辦理銓敘審定後，如有異議得於文到三個月內提出確實證明或理由，陳由本機關長官依送審程序轉請重行審定。上訴人於八十四年七月二十二日初任臺灣臺中監獄委任第二職等至第四職等司法行政職系管理員，其任用審查案係由該監獄於同年九月二十九日以中監人字第一○八四○號擬任人員送審書，報經法務部轉送被上訴人，案內並檢附上訴人任官令、退伍令；被上訴人爰據以審定為准予權理，核敘為委任第一職等本俸五級二○○俸點，惟上訴人遲至八十八年六月三日始提出異議，無論依八十四年七月二十日或八十七年一月十五日修正發布之公務人員任用法施行細則第二十三條，均已逾申請復審或重行審定期限，核與規定不符。被上訴人八十八年六月十七日八八台審一字第一七七四九○五號書函函復無法照辦，並無違誤。㈣查比敘條例於民國五十六年制定時，並無軍事學校專修班之開辦，亦無四年制預備軍官之設置，而軍事學校專修班畢業服預備軍官役者與大專畢業應召入伍復志願轉服四年制預備軍官依法退伍者，得否比照常備軍官依法退伍者，按其軍職年資比敘相當俸級，前經被上訴人六十四年十一月十五日六四台謨甄四字第三五○六四號函准國防部六十四年十月二十九日六四金鈞字第三三三○號函復略以，軍事學校專修學生班畢業服役期滿，依法退伍者，符合考試比敘優待。另被上訴人七十六年六月四日七六台華甄四字第九七○五五號函准國防部人力司民國七十六年五月二十一日七六慮悟字第二○六八號函復略以，查大專畢業應徵入伍復志願轉服四年制預備軍官役依法退伍者，係志願服預備軍官現役四年，期滿退伍為預備軍官預備役，與軍事學校專修班畢業服預備軍官役者相同，其轉任公務人員時，似應比照專修班畢業服役期滿，依法退伍者，按其軍職年資，比敘相當俸給。此類人員既經國防部人力司認定與軍事學校專修班畢業服預備軍官役者相同，爰經被上訴人前開六四台謨甄四字第三五○六四號函及七六台華甄四字第九七○五五號函同意比照辦理軍職年資比敘薪級。準此，被上訴人上開二函釋均係依國防部意見辦理，及基於時代背景因素並配合國家兵役政策需要考量與機關間職權相互尊重原則而以行政命令作補充性之解釋。嗣監察院八十三年十二月七日八三院台壹乙字第一一○四九號及八十四年三月八日八四院台壹乙字第一八○六號等二函為洪玉欽等十二人陳訴，有關被上訴人審定財政部關稅局部分服四年制預備軍官役人員比敘案件疑有違失一案，請考試院就比敘條例第三條第一款規定，所謂常備軍官是否包括四年制預官及就被上訴人之審定有無違失兩問題查明並復該院。案經被上訴人依考試院第八屆第二一二次會議決議，於八十四年三月十七日邀請國防部、考選部等相關機關集會研商，檢討該比敘條例，並依會議結論，擬具甲（即繼續適用）、乙（即停止適用）二案陳報考試院。為期審慎，考試院經交付審查後，以比敘條例係於五十六年制定，二十多年來均未修正，期間社會環境及我國軍、士官、兵役制度均多有變更，基於依法行政原則及因應社會環境及兵役制度之改變，獲致下列結論：一、銓敘部（被上訴人）七十六年六月四日七六台華甄四字第九七○五五號函暨六十四年十一月十五日六四台謨甄四字第三五○六四號函有關軍事學校專修班畢業服役期滿及大專畢業應召入伍復志願轉服四年制預備軍官役，依法退伍者，得比照辦理軍職年資比敘之函釋，應停止適用。二、考選部現行關於軍事學校專修班畢業服預備軍官役依法退伍者，准予比照適用比敘條例有關考試部分之優待規定，亦應停止適用。三、如國防部認專修班預官及四年制預官宜准予適用比敘條例，應循修法途徑辦理。上開結論經考試院第八屆第二二三次會議決議：照審查意見通過。被上訴人爰於八十四年六月六日以
（八四）台中審一字第一一五二二四八號函明定自同日起停止適用上開二函釋。並由考試院於八十四年五月二十五日以八四考台組貳一字第○二七九三號函復監察院在案。本案上訴人係軍事學校專修班畢業服預備軍官役，嗣於八十四年七月二十二日始任現職，自應適用上開被上訴人八十四年六月六日八四台中審一字第一一五二二四八號函釋規定，被上訴人據以辦理上訴人之銓敘審定，於法並無不合。另上訴人認為：「志願在營服役之士官、士兵依法退伍者，可享有比敘條例相關優待，而志願役預備軍官依法退伍者，反而無是項優待」，有違平等原則、比例原則之意見，尚與本案無涉。㈤另就上訴人所陳，依據兵役法第二十五條暨軍人及其家屬優待條例第二條之規定，上訴人具後備軍人之身分，且無同法四十條所指停止優待之情形，理應享有軍人及其家屬優待條例第四章第三十六條所規定後備軍人之優待事項乙節，查兵役法第二十五條規定：「左列人員為後備軍人，應受後備管理：一、常備軍官、常備士官在現役期間，因故離職或停役者或退伍為預備役者。」又查兵役法施行法第八十條規定：「軍人及其家屬優待條例另定之。」另查軍人及其家屬優待條例第二條規定：「本條例優待對象如左：一、現役軍人及其家屬。二、左列後備軍人：（一）曾在營服役二年以上依法離營者。（二）作戰或因公負傷依法離營者。（三）預備軍官預備士官受訓期滿合格尚未奉召入營者。」同條例第三十六條規定：「後備軍人轉任公職時，其考試與比敘，另以法律定之。」再查後備軍人轉任公職考試比敘條例第三條規定略以，本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官依法退伍者。二、志願在營服役之士官、士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。據上可知，兵役法、軍人及其家屬優待條例、後備軍人轉任公職考試比敘條例均屬法律位階，以其立法目的不同，故其適用對象自有差異。本件上訴人以其係服預備軍官役，並非屬常備軍官，自無後備軍人轉任公職考試比敘條例之適用。而其以屬兵役法、軍人及其家屬優待條例所稱後備軍人之範圍，據以要求即應享有後備軍人轉任公職考試比敘條例之比敘優待，顯非適法。㈥另上訴人指稱其具有國軍退除役官兵輔導條例（以下簡稱輔導條例）施行細則第二條所定人員之身分，依據國軍退除役官兵參加公務人員考試及轉任公務人員優待辦法第三條之規定，享有適用比敘條例施行細則相關規定之權利一節。查國軍退除役官兵參加公務人員考試及轉任公務人員優待辦法係根據輔導條例第二十條第二十一條所擬訂，而比敘條例施行細則係依比敘條例第六條規定所定，由於二者法源不同，自均各有其適用範圍，而比敘條例第三條對於該條例所稱之後備軍人範圍，已有明確之規定，有關公務人員比敘相關事項，自應依比敘條例及其施行細則規定辦理，本件上訴人既非比敘條例所稱之後備軍人，自仍無法依上訴人要求依其軍職年資予以比敘俸級。㈦又有關上訴人主張因信賴被上訴人之正式公函，以及國防部在軍事學校學生班入學招生簡章上刊載未來依法退伍得享有各項權益，而志願報考軍事學校，入營服役，自然有信賴保護之適用一節。查比敘條例第二條第一項規定，後備軍人參加公職考試與比敘之優待，依本條例之規定。又同條第二項規定，前項所稱公職，係以公務人員為限。揆其意旨係指後備軍人於參加公職考試及格並任用為公務人員時，始有比敘條例之適用。上訴人既於八十四年六月六日明定停止適用前開二函釋前，尚未取得公務人員身分，基於法律不溯既往原則，應適用其取得公務人員身分時之相關法律規定。另以信賴保護原則，係指人民對於國家機關之行為，原則上可信賴其為合法有效，並基於此等信賴之期待而從事某些行為時，對於人民之正當信賴，應予保護。查被上訴人六十四年十一月十五日六四台謨甄四字第三五○六四號函釋明定，軍事學校專修學生班畢業服役期滿，依法退伍者，符合考試比敘優待。該函釋並於八十四年六月六日起停止適用。以原告於八十四年五月應公職考試時，或對考試及格轉任公職時得有軍職年資比敘優待有所期待，惟並無被上訴人行政處分之存在，自無信賴保護原則之適用。至所舉司法院釋字第三七九號解釋理由書後段及本院八十四年度判字第六九七號判決書兩案例，經查其中司法院釋字第三七九號解釋，係指私有土地之移轉，自耕農證明書受撤銷，原登記機關得逕行塗銷所有權移轉登記，惟對於善意之第三人取得土地權利應予保護；又本院八十四年度判字第六九七號判決書，則係指考選機關因試題錯誤調整計分標準時，對於已及格人員之權益應予保護。上開二案例均係在於維護善意第三人所取得之權益，其性質與本案上訴人在被上訴人八十四年六月六日廢止軍事學校專修班畢業服預備軍官役依法退伍人員得適用比敘條例規定之前，尚未取得公務人員任用資格，兩者實有不同等語資為抗辯。
三、原審以：㈠、按公務人員經依第二十一條規定程序銓敘審定後，如有異議得於文到三個月內提出確實證明或理由，陳由本機關長官依送審程序轉請重行審定，公務人員任用法施行細則第二十三條定有明文；又公務人員俸級經銓敘部銓敘審定後，如有異議，得於接到通知次日起三個月內敘明事實及理由，並檢附有關證件，依送審程序申請重行審定，公務人員俸給法施行細則第十二條第一項復定有明文。另按後備軍人轉任公職考試比敘條例（以下簡稱比敘條例）於五十六年六月二十二日制定公布，迄今未曾修正，其第三條規定「本條例所稱後備軍人，且對象如在一、常備軍官依法退伍者。二、志願在營服役之士官、士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。」準此，凡以預備軍官身分退伍者，本無比敘條例之適用。復按公務人員任用法第十五條第一款規定「雇員升委任考試及格者，取得委任第一職等任用資格。」公務人員俸給法第六條之一第一項第三款規定「委任升官等考試及格者，初任委任職務時，敘委任第一職等本俸一級。」㈡、本件上訴人於八十四年七月二十二日初任臺灣臺中監獄委任第二職等至第四職等司法行政職系管理員，其任用審查案係由該監獄於同年九月二十九日以中監人字第一○八四○號擬任人員送審書，報經法務部轉送被告，案內並檢附原告任官令、退伍令；被上訴人爰據以審定為准予權理，於八十四年十月二十日以（八四）台中審一字第一二○四六八七號函核敘為委任第一職等本俸五級二○○俸點。惟上訴人遲至八十八年六月三日始提出異議，已逾申請復審或重行審定期限，核與規定不符。且被上訴人對公務人員官職等級之審定，係公務人員俸給支給之依據，上訴人自任委任職公務人員，按月依所審定之官職等級支領待遇，對被上訴人就其任用案之審定結果自無不知之理，其遲至八十八年六月三日始就改委任當時之銓敘審定表示不服，顯亦已逾前開公務人員任用法施行細則、公務人員俸給法施行細則所定申請重行審定期限。被上訴人八十八年六月十七日（八八）台審一字第一七七四九○五號書函函復無法照辦，並無違誤。至於公務人員任用法施行細則第二十三條、及公務人員俸給法施行細則第十二條第一項之規定，係就公務人員對業經銓敘審定案件提出重行審定之程序及期限，再作補充規定，並未逾越母法授權之範圍，與法律保留原則尚無違背。㈢、況且上訴人於七十四年五月八日以預備軍官陸軍憲兵中尉身分退伍，原任台灣台中監獄僱用管理員，歷至八十三年考成結果，晉支年功薪一六○點，嗣應八十四年中央暨地方機關公務人員委任升等考試司法行政職系管理員科考試及格，擔任委任第二職等至第四職等管理員，被上訴人以上訴人本無比敘條例之適用，是依法務部轉經上訴人簽章之擬任人員送審書，以上訴人所具任用資格自委任第一職等起敘，並採上訴人曾任預備軍官少、中尉四年一月之年資，依公務人員俸給法施行細則第十五條規定辦理提敘，核敘委任第一職等本俸五級二○○俸點，其銓敘審定結果，與法律規定並無不合，亦與上訴人於其送審書中請求之擬敘官職等級俸點相符。八十五年十一月十六日上訴人現職改列委任第三職等至第五職等，亦經被上訴人審定仍敘原俸級。迄八十八年六月三日上訴人以「改委任當時，正逢考試院決議修正後備軍人比敘條例。當初各機關對於提敘之陳報過程見解不一，以致本人權利受損」為由，經台灣台中監獄轉被上訴人，申請自其改委任當時，重行審定為委任第二職等本俸二級二四○俸點。惟比敘條例自公布迄今未曾修正，上訴人係預備軍官身分退伍，本無比敘條例之適用，已如前述，而上訴人應公務人員委任升等考試及格，經服務機關以委任職務任用時，依上開任用法規定，僅具有委任第一職等任用資格，實無從自委任第二職等起敘，況其軍職年資於初任委任公務人員時，已提敘殆盡，於申請重行審定時，亦已無積餘軍職年資可資提敘，被上訴人以八十八年六月十七日九八台審一字第一七七四九日五號書函，否准上訴人重行銓敘審定之申請，於法並無違誤。㈣、按兵役法第二十五條規定：「左列人員為後備軍人，應受後備管理：一、常備軍官、常備士官在現役期間，因故離職或停役者或退伍為預備役者。」又兵役法施行法第八十條規定：「軍人及其家屬優待條例另定之。」另軍人及其家屬優待條例第二條規定：「本條例優待對象如左：一、現役軍人及其家屬。二、左列後備軍人：（一）曾在營服役二年以上依法離營者。（二）作戰或因公負傷依法離營者。（三）預備軍官預備士官受訓期滿合格尚未奉召入營者。」同條例第三十六條規定：「後備軍人轉任公職時，其考試與比敘，另以法律定之。」再按後備軍人轉任公職考試比敘條例第三條規定略以，本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官依法退伍者。二、志願在營服役之士官、士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。據上可知，兵役法、軍人及其家屬優待條例、後備軍人轉任公職考試比敘條例均屬法律位階，以其立法目的不同，故其適用對象自有差異。本件上訴人以其係服預備軍官役，並非屬常備軍官，自無後備軍人轉任公職考試比敘條例之適用。而其以屬兵役法、軍人及其家屬優待條例所稱後備軍人之範圍，據以要求即應享有後備軍人轉任公職考試比敘條例之比敘優待，顯非適法。㈤、查國軍退除役官兵參加公務人員考試及轉任公務人員優待辦法，係根據輔導條例第二十條、第二十一條所擬訂，而比敘條例施行細則係依比敘條例第六條規定所定，由於二者法源不同，自均各有其適用範圍，而比敘條例第三條對於該條例所稱之後備軍人範圍，已有明確之規定，有關公務人員比敘相關事項，自應依比敘條例及其施行細則規定辦理，本件上訴人既非比敘條例所稱之後備軍人，自仍無法依上訴人要求依其軍職年資予以比敘俸級。六、又按比敘條例第二條第一項規定，後備軍人參加公職考試與比敘之優待，依本條例之規定。又同條第二項規定，前項所稱公職，係以公務人員為限。揆其意旨係指後備軍人於參加公職考試及格並任用為公務人員時，始有比敘條例之適用。上訴人既於八十四年六月六日明定停止適用前開二函釋前，尚未取得公務人員身分，基於法律不溯既往原則，應適用其取得公務人員身分時之相關法律規定。另以信賴保護原則，係指人民對於國家機關之行為，原則上可信賴其為合法有效，並基於此等信賴之期待而從事某些行為時，對於人民之正當信賴，應予保護。查被上訴人六十四年十一月十五日六四台謨甄四字第三五○六四號函釋，軍事學校專修學生班畢業服役期滿，依法退伍者，符合考試比敘優待。該函釋並於八十四年六月六日起停止適用。以上訴人於八十四年五月應公職考試時，或對考試及格轉任公職時得有軍職年資比敘優待有所期待，惟並無被上訴人行政處分之存在，自無信賴保護原則之適用。至所舉司法院釋字第三七九號解釋理由書後段及本院八十四年度判字第六九七號判決兩案例，經查其中司法院釋字第三七九號解釋，係指私有土地之移轉，自耕農證明書受撤銷，原登記機關得逕行塗銷所有權移轉登記，惟對於善意之第三人取得土地權利應予保護；又本院八十四年度判字第六九七號判決，則係指考選機關因試題錯誤調整計分標準時，對於已及格人員之權益應予保護。上開二案例均係在於維護善意第三人所取得之權益，其情形與本件上訴人在被上訴人八十四年六月六日廢止軍事學校專修班畢業服預備軍官役依法退伍人員得適用比敘條例規定之前，尚未取得公務人員任用資格，兩者實有不同。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院核，原判決於法洵無違誤。上訴意旨仍執陳詞，並以原判決就上訴人在原審辯論意旨狀主張上訴人原擔軍官及監所管理員，若非公務員為何得行使公權力，支領公務薪資及原處分停止適用行政先例，且發現銓敍審定錯誤不重新審定之爭點，未予批駁，據以主張原判決顯有不備理由之違法云云，然按公務人員任用法施行細則第二條規定：「本法所稱公務人員，指各機關組織法規中，除政務人員及民選人員外，定有職稱及官等職之人員．．．。」參諸公務人員任用法第五條規定：「公務人員依官等及職等任用之。官等分委任、薦任、簡任。職等分第一至第十四職等．．．」。本件被上訴人執掌全國公務人員之任用銓敍，故原處分所稱之公務員乃係指公務員任用法所指之狹義之公務員，此與刑法第十條第二項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」（廣義公務員）之規定不同，上訴人既係因銓敍送審有所爭執，而提起行政訴訟，並非因涉刑事公務人員罪嫌涉訟，自不能主張依刑法第十條第二項規定主張其係原處分所指之狹義之公務員任用法所指之公務員，此乃人事行政基本法律規定之適用，原判決雖未予指明，難謂有判決不備理由之違法。次查：原判決及原處分均已指明上訴人主張對其有利之行政先例係因監察院之調查認為於法不合予以停止適用，並具體指明「預備軍官役」並無公務員比敍銓敍適用之規定，乃係立法之疏漏，原審定並無錯誤，上訴人仍執其主觀法律見解之歧異，指摘原判決有不備理由之違法，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。又後備軍人轉任公職考試比敍條例就系爭第三條等相關規定業經總統於九十一年一月三十日修正公布，上訴人可另案依新修正規定申請銓敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 劉 鑫 楨法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日