最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第七九○號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 胡志強右當事人間因免職事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日臺中高等行政法院八十九年度訴字第一二九六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人原係臺中市稅捐稽徵處複核課課長，因涉嫌貪污案遭停職處分任職民間公司期間，復因詐欺罪判刑確定並已發監執行，經該處函報臺灣省政府財政廳依公務人員考績法核定一次記二大過辦理專案考績免職。嗣經再復審決定以適用法律有違誤將原處分撤銷後，詎該處又報請被上訴人改依公務人員任用法第二十八條第五款規定予以免職，顯違一事不再理原則及司法院釋字第三六八號解釋，亦違反訴願、訴訟不得對當事人更為不利之決定。上訴人因案停職後所犯之詐欺案，在他案停職期間，無需分身執行公務，無公保、健保，不適用公人員服務法第十條至第十二條之規定，亦不適用考績法辦理年終考績晉級並發給獎金之規定，自應排除若干人事法規之適用，是否仍應受公務人員任用消極資格限制亦應免除職務？現行人事法令尚乏明文規定，被上訴人擴張援引公務人員考績法、任用法予以終身免職，有違罪刑法定主義依法行政之原則。又上訴人在他案停職期間另犯與公務無關之罪入監服刑，並不影響執行公務，故與司法院釋字第一二七號解釋因犯他罪在執行中及銓敘部之函釋「現職」即在職負有執行公務之人員有別。又八十七年七月一日臺灣省精省後，行政院僅授權稅捐處首長以外人員之考績、獎懲等人事業務，由各縣市政府權責辦理而已，不包含任免升遷業務，被上訴人似有逾越行政訴訟法第四條第二項濫用權力之違法等情，爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷，並請求被上訴人自八十八年八月一日服刑期滿恢復其原職位。
被上訴人則以：臺中市稅捐稽徵處對上訴人第一次所為免職處分，經再復審程序撤銷，即溯及既往失其效力，則被上訴人以上訴人於前處分時已具有公務人員任用法第二十八條第五款所定不得為公務人員之明確情事，此係強制規定，並無裁量空間，且與銓敘部八十六年十月七日八六台審三字第一四九二八二五號函釋相符，乃對上訴人為免職處分。又「公務員應誠實清廉、謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰．．．足以損失名譽之行為。」公務員服務法第五條定有明文。惟上訴人於停職期間觸犯詐欺罪，業經判處徒刑確定並發監執行。依行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法第七條規定，停職人員於停職期間既受有俸給，自仍具有公務人員身分，不應排除公務人員各相關法令之適用等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，經查臺中市稅捐稽徵處前依公務人員考績法之相關規定所為上訴人免職之處分，既經公務人員保障暨培訓委員會予以撤銷，並命另為適法之處分在案，則原處分溯及既往失其效力，且回復其未處分以前之狀態，案經臺中市稅捐稽徵處於重提考績委員會審議時，發覺該處原處分為「一次記二大過」時，上訴人正入監服刑中，已具有公務人員任用法第二十八條第五款所定不得為公務人員之情事，爰建議機關首長改依公務人員任用法之規定，另行辦理免職，經函報被上訴人審酌該處辦理經過情形認無違誤，乃依公務人員任用法第二十八條第五款規定，發布免職令，並溯自上訴人入監服刑之日（八十七年十月二十日）生效，自屬有據，無違一事不再理原則。而司法院釋字第三六八號解釋其中關於「行政法院所撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束。」係謂該管機關於另為處分時適用法律之見解，不能與「為撤銷原決定及原處分之行政法院判決」之法律見解有違而言，並不限制原決定及原處分機關另為妥適法律見解之處分或決定。被上訴人另依妥適之法律見解而為處分，自難指其有違司法院釋字第三六八號解釋。又依公務人員任用法第二十八條第五款所規定「犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。」不得為公務人員，係包括公務人員犯他罪，徒刑執行完畢始被發覺者，均應予免職。而依司法院院解字第三七五二號解釋，因案停職人員許其復職者，其停職期間之年資應與復職後之年資合併計算，足見其在停職期間仍具公務員身分。上訴人訴稱因涉犯貪污罪嫌遭停職期間，任職民間企業所犯與公務無關之另案詐欺罪，經判刑確定入監服刑期間，無需執行公務，現行人事法令尚乏免職明文規定，被上訴人擴張援引公務人員考績法、任用法予以終身免職，均有違罪刑法定主義依法行政之原則云云，自屬誤會。而臺中市稅捐稽徵處於第一次為一次記二大過辦理專案考績免職，經公務人員保障暨培訓委員會審議決定撤銷，已見該次之法律見解確有不當，自不能以此指第一次不當之處分已斟酌過本次處分之法律見解而不採，本次處分即不得再引據正確之法律見解予以處分。又依行政院八十八年九月四日台八十八人政力字第一九一三四五號函示「其餘稅務人員（指稅捐機關首長以外之人員）暫由各該縣（市）政府任免。」上訴人指被上訴人無任免權，亦屬誤會。又依銓敘部七十七年一月十一日七七台華特二字第一二九四四○號函經免職之人員「如未具公務人員任用法第二十八條消極資格限制情形之一者，得再任公務人員。惟是否准予再任，係屬用人機關首長權責。」則是否准予再任，既屬用人機關首長權責，被上訴人將上訴人為免職之處分，自無從代行「用人機關首長權責」而逕行准予何時再任用，故上訴人追加之訴，請求被上訴人自八十八年八月一日服刑期滿恢復其原職位云云，自無理由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴及追加之訴，於法核無違誤。按司法院院解字第三七五二號解釋：「因案停職人員未受免職處分或科刑判決而許其復職者，其停職期間之年資，應與復職後之年資合併計算。」足見公務人員在停職期間仍具公務員身分。次按「有左列情事之一者，不得任用為公務人員：．．．五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。．．．」為行為時公務人員任用法第二十八條第五款所明定。又具有公務人員任用法所定不得為公務人員之消極資格者，既不得任用為公務人員，則於被任用為公務人員後始發生該消極資格之情事時，依立法本意自非不得免去其現職，觀諸司法院釋字第九五號解釋意旨甚明。準此，公務人員在停職期間既仍具公務員之身分，如於任用後有不得任用為公務人員之情事之一者，即應予免職。上訴人主張自八十一年五月二十三日因貪污案遭停職處分任職民間企業期間，已不具執行公務之身分。而上訴人於停職期間並未支領半薪，原判決逕認上訴人於停職期間仍具有公務員身分，不應排除公務員各相關法令之適用，顯有適用法則不當之違法云云，自無足採。又查被上訴人於臺灣省政府功能業務與組織調整為行政院之派出機關後，依行為時之法定權責對上訴人為免職之處分，並無逾越行政院有關獎懲之授權，自無違背法律不溯及既往原則可言。而原處分亦無違反行政救濟不得為更不利處分之原則，及被上訴人對上訴人為免職處分後，無從代行用人機關權責而逕行准予何時再任用，業據原判決理由論駁甚詳，並無所謂判決適用法規不當、判決理由不備或理由矛盾之違法情形。上訴論旨，執前述各點，指摘原判決違法，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日