最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第一○九四號
抗 告 人 丁○○○抗 告 人 乙○○抗 告 人 丙○○相 對 人 臺北市政府國民住宅處代 表 人 甲○○右抗告人因與相對人臺北市政府國民住宅處間有關建築事務事件，對於中華民國九十年八月三十日臺北高等行政法院八十九年度訴字第三一二一號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
乙○○、丙○○之抗告駁回。
理 由
一、抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，抗告法院認為抗告有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定；必要時得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條規定甚明。
二、本件抗告人丁○○○於民國（以下同）八十二年標得臺北市○○○路○段○○○巷一之一號民權國宅店鋪，將該店鋪隔成三間，並拆除原設計之外牆改成大門，嗣因不滿該國宅社區住戶互助委員會於其標得該店鋪前完成之磚砌花圃，認影響其新設立大門之通行，乃向法院起訴請求該委員會拆除花圃，遞經最高法院八十七年十二月二十四日八十七年度臺上字第三○二六號民事判決：「原判決關於訴外裁判部分廢棄。其餘上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人（即原告丁○○○及乙○○）負擔。」，理由載以：「．．．上訴人因上開改建之行為，破壞外牆使用及設置巨型招牌，致影響結構安全，業經臺北市政府工務局建築管理處以八十六年十月八日北市工建使字第八六六○三五四五○○號書函限其於文到十五日內改善完畢。．．．綜上所述，系爭花圃設置之目的為美化民權國宅環境及防止週邊攤販停放物品，縱屬違建，然係被上訴人（即臺北市民權國民住宅社區住戶互助委員會）本其職權以全體住戶之經費所設置，屬全體住戶所有，僅全體住戶有權決定是否拆除。．．．」嗣抗告人丁○○○陳情主張該花圃係屬違建，妨礙其通行請求拆除該花圃，相對人分別以八十八年十二月二十二日北市宅管字第八八二四四七四四○○號書函及八十八年十二月二十四日北市宅管字第八八二四五一一○○○號書函復抗告人丁○○○略以：「．．．說明：．．．二、經查．．．花圃違建乙案，經本府工務局建築管理處查察列入分類分期處理。另依本府工務局六九使字一○三九（號）使用執照竣工圖，花圃旁臨臺端房屋之外牆，本無大門設計，係臺端自行開門，故無（所謂）阻礙通行情事。．．．本處將依法院判決辦理。．．．」抗告人丁○○○不服，提起訴願，遭訴願決定機關決定訴願不受理，抗告人丁○○○及乙○○遂向原審提起行政訴訟。
三、本件原審略以：相對人上開二書函內容，僅係事實之敘述與觀念之通知，即針對抗告人丁○○○之請求，說明系爭花圃業經臺北市政府工務局列入分類分期處理，且民事訴訟案業經法院判決確定，相對人將依該民事確定判決處理，既不因該項敘述或說明而對抗告人丁○○○權益發生具體之法律上效果，自非行政處分。是本件抗告人丁○○○提起訴願及行政訴訟，揆諸行政訴訟法第四條第一項、第一百零七條第一項第十款、訴願法第一條第一項、第三條第一項、第七十七條第八款規定及本院六十二年度裁字第四十一號判例意旨，自非法之所許。訴願決定機關決定訴願不受理，於法並無不合；抗告人乙○○既未向相對人請求拆除系爭花圃，亦非上開二書函之受通知人，且未提起訴願，其於原審提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，於法自有未合，而其情形又不可以補正，乃依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款之規定，駁回抗告人原審之訴，固非無見。
四、本院查：現行行政訴訟法規定之訴訟種類，不僅限於撤銷訴訟一種，當事人循行政訴訟途徑請求救濟時，其訴訟之合法要件，因訴訟種類之不同而有不同，並非一律以行政處分存在為前提，此觀行政訴訟法第四條、第五條、第六條及第八條規定自明。次查認定違章建築，應屬確認性之行政處分，當事人對之不服，固應提起訴願及撤銷訴訟，請求救濟；惟拆除違章建築乃事實行為，第三人請求行政機關拆除他人所有之違章建築，性質上乃請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，行政機關如拒絕拆除並通知當事人時，縱該通知並非行政處分，當事人對之提起訴願亦未經受理，但仍非不得依行政訴訟法第八條第一項規定，逕向行政法院提起一般給付訴訟，以謀救濟。本件抗告人丁○○○陳情主張系爭花圃係屬違建，請求拆除，相對人分別以八十八年十二月二十二日北市宅管字第八八二四四七四四○○號書函及八十八年十二月二十四日北市宅管字第八八二四五一一○○○號書函，針對抗告人丁○○○之請求，說明系爭花圃業經臺北市政府工務局列入分類分期處理，且民事訴訟案業經法院判決確定，相對人將依該民事確定判決處理云云，顯然為拒絕抗告人丁○○○請求之通知，縱不發生法律效果而非行政處分，惟人民如主張該拒絕給付之通知侵害其權益時，並非不得依行政訴訟法第八條第一項規定，逕向行政法院提起一般給付訴訟，已如前述。本件抗告人丁○○○於原審之聲明，雖為「訴願決定及原處分均撤銷」，惟依其原審起訴狀所載事實及理由，可知其事實上請求為「拆除違建花圃」，是其於原審之聲明及陳述，顯有不明瞭或不完足之處，乃審判長未行言詞辯論，向當事人發問或告知，令其敘明或補充，逕以相對人上開二書函內容，並非行政處分，因此抗告人丁○○○提起行政訴訟為不合法云云，並未敘明為何必須針對行政處分提起行政訴訟始為合法之理由，且其審理程序，即有消極不適用行政訴訟法第一百二十五條之違法，抗告人指摘原裁定違背法令，其理由雖不完全及此，應屬本院依職權適用法律範疇，認為抗告為有理由；又因為原審就抗告人丁○○○應提起以及如何提起一般給付訴訟部分漏未審查，影響抗告人丁○○○於原審之訴，究係不合法或無理由之法律上判斷及其審級利益，自不宜由本院自為裁定，故將原裁定廢棄，由原審闡明訴訟關係後依法更為裁判。另抗告人乙○○既未向相對人請求拆除系爭花圃，亦非上開二書函之受通知人，原審以其起訴不合法駁回其訴，並無違誤，其抗告為無理由；抗告人丙○○，並非原裁定之當事人，既未說明其有何法律上利害關係，其對原裁定提起之抗告為不合法，均應予駁回。爰為裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日