最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第一○○號
抗 告 人 甲○○○○○○右抗告人因與相對人臺北縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國九十年十二月十九日臺北高等行政法院九十年度停字第一○三號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件原裁定以：查抗告人聲請停止執行係相對人民國（下同）九十年四月十六日九十北府建登字第○一○四四九號函所為之行政處分，該函內容為：「主旨：貴號（地址：台北縣三重市○○路○段○○號一樓）因涉有商業登記法第二十九條第一項第二款之情事，經本府依同法第三十條通知申辯，申辯理由不當，本府爰依同法第二十九條、三十條規定撤銷貴號營利事業登記，請查照。說明：一、依本府八十九年十二月六日北府建登字第四六八六四四號函及貴號申辯書辦理。二、查貴號因違反少年福利法，經本府八十九年一月七日八九府社兒字第○一○五一八號勒令歇業處分在案，有商業登記法第二十九條第一項第二款得撤銷營利事業登記之情事，本府認定申辯理由不當，原領營利事業登記證作廢，並請即予繳回」。上開行政處分係撤銷營利事業登記證，抗告人主張苟經執行撤銷營利事業登記證，則抗告人無法繼續營業，將導致無任何營收，而瀕臨破產云云。惟查抗告人於撤銷營利事業登記證後，苟嗣後所提行政訴訟獲勝訴判決，相對人將再補發抗告人營利事業登記證，且抗告人於經撤銷電子遊樂場之營利事業登記證後，非不得於原址從事其他正當合法事業，繼續營利，又電子遊樂場之經營未必定有營收，而其因不能營業所造成之損害，亦非不得以金錢賠償，自無因原處分機關為原處分之執行，將致抗告人有難以回復之損害可言，且上開主張亦不足證明原處分之執行，屬足以危害其權益之急迫情事，核抗告人之主張與行政訴訟法第一百十六條得聲請停止原處分執行之要件不符，要難准許，而駁回其聲請。
二、抗告意旨略以：抗告人不服相對人之原處分，提起訴願，經濟部以九十年十月九日經（九○）訴字第○九○○六三二三二○○號訴願決定書駁回抗告人訴願之理由謂：「至訴願人請求停止原處分之執行乙節，因原處分並無違誤之處，且原處分機關亦於九十年五月二十三日以九十北府建登字第一七二一一三號函復俟本件訴願結果再行處理，並無訴願人所指稱有其權利因行政處分之執行將難以回復之損害之情形，故其請求難謂合理」等語，則依相對人九十年五月二十三日九十北府建登字第一七二一一三號函，本件行政處分係處於停止執行之狀態，抗告人提起本件停止執行之聲請應無保護必要，原審應以程序上理由駁回聲請始合法。詎原裁定以審認聲請人之主張不符合行政訴訟法第一百十六條規定須有急迫情事及將發生難以回復之損害為由，逕為實體審認駁回聲請人之聲請，應有違誤，請將原裁定廢棄另為適法之裁定等語。
三、按當事人對於行政機關之行政處分，在提起行政訴訟中，固得聲請行政法院裁定停止執行，但應以事實上如經執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，始得為之，觀諸行政訴訟法第一百十六條第二項規定自明。而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。經查抗告人因違反商業登記法事件，遭相對人撤銷「顛峰遊樂場」之營利事業登記，抗告人以其係向銀行貸款所得之資金購買上開遊樂場之房屋所有權暨裝潢該遊樂場等，相對人撤銷「顛峰遊樂場」之營利事業登記，將致抗告人無任何營收以清償前開貸款債務，而瀕臨破產之窘境，並蒙受難以回復之損害，乃向原法院聲請停止執行。足見抗告人所主張之損害為電子遊樂場之營收，則其損害非不能以金錢賠償，縱所稱向銀行貸款屬實，唯償還貸款並非僅以經營電子遊樂場為唯一之方法，況電子遊樂場之經營亦非必定獲利，而抗告人如其本案行政訴訟獲勝訴判決，亦將回復其營利事業登記，難認原處分之執行，有何不能回復或將發生何種難以補償之損害。且抗告人亦未證明其停止執行有何避免難以回復損害之急迫必要性，揆諸前揭法條規定，殊無予以停止執行之餘地。又行政訴訟法第一百十六條第五項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力，．．．」本件相對人撤銷「顛峰遊樂場」之營利事業登記之處分，屬形成處分，不待執行即可發生效力，抗告人聲請停止執行，即在請求原處分所生法律上效果暫緩發生，法院自應審核其是否符合行政訴訟法第一百十六條第二項規定要件，抗告人所稱原處分業已停止執行，原法院應僅就本件聲請有無保護必要予以審核乙節，洵無足採。至聲請停止執行要件，並非確定實體上權利之訴訟程序，抗告人所指原處分違誤等實體事項，尚非本件程序所應審究。原裁定乃駁回其停止執行之聲請，並無違誤。抗告意旨，非有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 一 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 廖 宏 明法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十一 年 二 月 一 日