最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第一一○二號
抗 告 人 甲○○○○○○右抗告人因與相對人臺北縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國九十一年八月十九日臺北高等行政法院九十一年度停字第六一號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人以其於臺北縣樹林市鎮○街○○○號設址經營之東京遊藝場，於民國八十八年二月二十五日十八時三十分經臺北縣警察局樹林分局查獲放任未成年少年入內把玩限制級遊戲機，移由相對人以抗告人違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項規定處以勒令歇業處分，並以九十一年六月二十八日北府建商字第○九一○四一○八七五號函通知抗告人應於函到十日內辦理勒令歇業，否則將依行政執行法規定逕行強制執行。惟查本件之本案訴訟業向本院提起行政救濟，且原處分有違比例原則及信賴保護原則，且剝奪憲法所保障人民生存權、工作權及財產權，其合法性顯有疑義，若遽予執行，抗告人將遭受不可回復之財產上損害等由，依訴願法第九十三條第二項、第三項規定聲請裁定停止相對人八十九年七月十八日八十九北府社兒字字二六八八八三號函處抗告人勒令停止歇業行政處分之執行。
二、原法院以訴願法第九十三條第二項、第三項雖規定「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」惟行政訴訟法第一百十六條第二項，並無行政訴訟繫屬中，「原行政處分之合法性顯有疑義者，得向行政法院聲請裁定停止原行政處分執行」之規定，是依訴願法規範之精神，應指事件在訴願程序進行中始有訴願法停止執行規定之適用，若訴願事件已終結，無論於提起行政訴訟前或後，即無依該規定聲請停止執行之餘地。本件之本案訴訟已繫屬本院，抗告人以相對人所為之勒令歇業處分合法性顯有疑義，聲請原法院裁定停止執行，於法即有未合。抗告人所引訴願法第九十三條第二項、第三項尚規定，原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，仍得聲請法院裁定停止執行，與行政訴訟法第一百十六條第二項所規定停止執行之要件相當，故仍應就原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害，是否有急迫情事，且於公益有無重大影響等要件加以審查，而認定其是否符合裁定停止執行之要件。按所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。本件抗告人因違反少年福利法事件，遭相對人勒令歇業，抗告人僅以原處分有違信賴保護原則與比例原則以及原處分如遽以執行，將遭不可回復之財產上損害云云為由，向本院聲請停止執行，其所主張之損害厥為無法經營遊藝場之營收，該損害非不能以金錢賠償，況經營遊藝場未必獲利，且抗告人經撤銷營利事業登記證後，嗣後所提行政訴訟如獲勝訴判決，抗告人亦得再申請補發營利事業登記證，回復營業，難認原處分之執行，有何不能回復或將發生何種難於補償之損害。抗告人復未證明其聲請停止執行有何避免難於回復損害之急迫必要性，殊無停止執行之餘地。退步言之，縱認行政訴訟繫屬中仍有訴願法第九十三條第二項「原行政處分之合法性顯有疑義者，得聲請裁定停止執行」規定之適用，惟查少年福利法第二十六條第二項「必要時」之認定，係法律授予主管機關之行政裁量權，乃授予行政機關基於本身職權在法律授權範圍內得自由處分之權限，故行政機關得基於行政行為合目的性（合公益性考量）之考量，選擇各種不同之法律結果。換言之，行政機關在法律積極明示之授權或消極默許範圍內，基於合目的性之考量，得自行決定是否採取行為，或於數種可能之法律效果中擇取最適合立法目的之行政行為。相對人基於保護少年身心健康，具體斟酌電玩對當地少年長期造成之危害，訂定相關取締電玩政策，且屢次函諭業者務必恪遵相對人政策，並為業者所熟知，是以相對人認本案非以歇業處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心之戕害，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，抗告人指原處分違反比例原則及信賴保護原則云云，自屬無據，而駁回抗告人停止執行之聲請，經核無違誤。
三、抗告意旨以國家權力侵害人民之基本權利，除財產權之侵害或可以金錢補償外，其餘基本權利一經侵害，即屬不能回復。經營商業之權利屬憲法第十五條所保障之工作權利，如受侵害，非金錢所能補償云云，顯有誤解。所引本院九十年度裁字第一六八號裁定，未經採為判例，且與本件案情不同，難為本件應停止執行之依據。又憲法第十六條雖規定人民有請願、訴願及訴訟之權，惟行政訴訟法第一百十六條第一項既規定原處分之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。是除符合法律所定停止執行要件外，不得行止原處分之執行，抗告人自不得僅依憲法第十六條規定，主張原處分應停止執行。至原處分有無違反法律保留、比例原則，其裁量有無瑕疵，均屬本案問題，非本件聲請停止執行所應審究。抗告人之抗告並無理由，應予駁回。
三、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 黃 合 文法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日