最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第一四二五號
抗 告 人 甲○○相 對 人 南投縣南投地政事務所代 表 人 乙○○右抗告人因與相對人南投縣南投地政事務所間地上權登記事件，對於中華民國九十年十一月一日臺中高等行政法院九十年度訴字第一三四三號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件原裁定以：經查抗告人係就南投市○○段○○○號土地向相對人申請時效取得為地上權登記。相對人公告期間，該地之管理機關台灣省政府於法定期間內異議，相對人依土地法第五十九條予以調處，以八十九年十月四日八九投地一字第一二九二四號函送調處記錄予抗告人，抗告人不服調處，向訴願機關提起訴願，經訴願機關以抗告人於八十九年十月十八日撤回訴願，復於九十年二月十六日向相對人請求就其曾撤回之訴願事件依訴願程序續予辦理，經訴願機關九十年五月二日九十投府法救字第九○○七三五七六號訴願決定不受理，依訴願法第六十條規定，抗告人既對相對人之上開調處不服而提起訴願，嗣又撤回訴願，自不得再提起同一訴願，即抗告人對於相對人該調處不服未經訴願程序，又該訴願不受理決定於九十年五月三日送達於抗告人，有送達證書附訴願卷可佐，抗告人並未於法定期間二個月內提起行政訴訟，是該訴願決定亦已確定，抗告人請求撤銷相對人八十九年十月四日八九投地一字第一二九二四號行政處分及訴願機關九十年五月二日九十投府法救字第九○○七三五七六號訴願決定部分，依訴願法第六十條及第七十七條第七款規定，顯非合法，應予駁回；另其請求相對人應對抗告人申請時效取得地上權案予以登記部分，係屬課以義務訴訟，亦未踐行訴願程序，其起訴難認為合法，併予駁回。
二、抗告意旨略謂：抗告人不服相對人上開調處，前向原法院提起行政訴訟，經原法院八十九年度訴字第三四七號裁定以未經訴願程序予以駁回。抗告人曾函請原法院依訴願法移轉管轄，經該院函復：「逕洽訴願機關辦理」，則抗告人重行提出訴願，應不受訴願法第六十條之限制。又抗告人於九十年五月二日（應為九十年五月三日）收到訴願機關九十年五月二日九十投府法救字第九○○七三五七六號訴願決定後，於九十年五月九日再對該訴願決定提出再審，南投縣政府於九十年七月十二日以九十投府法救第00000000號訴願決定：「再審不受理」，則抗告人於九十年八月十六日向原法院提出本案之行政訴訟，並未逾期云云。
三、按「訴願提起後，於決定書送達前，訴願人得撤回之。訴願經撤回後，不得復提起同一之訴願。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．七、對已決定或已撤回之訴願事件重行提起訴願者。」分別為訴願法第六十條及第七十七條第七款所明定。抗告人對相對人之前開調處不服而向訴願機關提起訴願，嗣經撤回訴願，復又提起同一之訴願，訴願機關為不受理之決定，並無不合，其主張無訴願法第六十條之適用，洵無足採。又撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，行政訴訟法第一百零六條第一項定有明文，抗告人於九十年五月三日收受本件訴願決定，遲至九十年八月十六日始向原法院起訴，已逾越法定不變期間，其主張應自收受訴願機關駁回其再審之決定起算，亦無足採。原裁定並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 璽 君法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日