最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第二三八號
抗 告 人 中國石油股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 陳世寬律師
包國祥律師吳敬恆律師相 對 人 日商．國際三菱重工業股份有限公司(日商三菱重工業株式會社)代 表 人 甲○○訴訟代理人 賴浩敏律師
郭雨嵐律師黃三榮律師右當事人間聲請停止執行事件，抗告人不服中華民國九十一年一月二十五日臺北高等行政法院九十年度停字第一○九號裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定關於准許對抗告人民國九十年二月五日液工（九十）00000000號函，於原審九十年度訴字第六八一○號行政訴訟事件裁判確定前停止執行部分廢棄。
前項廢棄部分，相對人在原審之聲請駁回。
抗告訴訟費用及廢棄部分在原審之聲請訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之，行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，有上開情節者，亦得聲請裁定停止執行，同法條第三項定有明文。由此法條意旨得知，得依行政訴訟程序聲請停止執行之客體，應係指行政機關之行政處分或訴願決定，不及於行政機關之其他行為。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第九十二條第一項定有明文。
二、本件相對人在原審法院聲請意旨略謂：相對人係抗告人所有坐落於高雄縣永安鄉編號13Z0000000000、68及69即T104、T105及T106 三座液化天然氣地下儲槽之承造商。因前開儲槽工程是否竣工驗收之爭議，抗告人所屬液化天然氣工程處於民國八十九年十二月二十七日以（八九）液工00000000號函通知相對人，指相對人已構成政府採購法第一○一條第八、九、十一款等事由，將刊登政府採購公報等情，相對人旋即依政府採購法第一○二條第一項向抗告人提出異議；抗告人所屬液化天然氣工程處於九十年二月五日以液工（九十）00000000號函處分（以下簡稱系爭函），仍然指稱相對人構成政府採購法第一○一條第八款等事由，擬進而將相對人名稱等刊載於政府採購公報，相對人不服，遂依政府採購法第一○二條第二項等規定，向行政院採購暨公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴。該會以相對人確有政府採購法第一百零一條第十一款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，乃於九十年十一月十二日以訴90047 號審議判斷，認為相對人之前開申訴無理由，抗告人擬將相對人名稱及相關情形，刊載於政府採購公報乙事，並不違反政府採購法，而將相對人之申訴予以駁回。相對人遂以該系爭函，將造成商譽之損害，並將使其無法參與公共工程投標，均將造成難以回復之損害，且停止系爭處分執行，於公益無重大影響為由，依行政訴訟法第一百一十六條第三項規定（因其後相對人提起行政訴訟繫屬原審法院為九十年度訴字第六八一○號，故原審法院改依同條第二項審查），請求准予裁定停止相對人系爭函之執行，及停止抗告人將相對人名稱及如原聲請狀附表一所示相關情形刊登於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（http://web.pcc..gov.tw/ ）之「拒絕往來廠商名單」。
三、原裁定以：訴願法第九十三條第二項、第三項規定原處分之合法性顯有疑義之停止執行要件，於行政訴訟程序亦得予以審究。兩造間八十年間簽訂承攬契約，依行政院公共工程委員會八十八年七月十七日工程企字第八八○九八五九號函意旨，凡公共工程於政府採購法施行時尚未完成之階段，仍應有政府採購法相關規定之適用。本件系爭工程既然迄今尚未完成最終驗收階段，則關於驗收及因而產生之爭議，自應仍有政府採購法第七十四條等相關公法規定之適用。且本件兩造承攬契約之爭議，於抗告人提起撤銷仲裁判斷之訴後，兩造又互提起民事訴訟，依政府採購法第七十四條之立法意旨，抗告人自不得再於八十九年十二月二十七日再為通知之處分，及九十年二月五日再為系爭駁回異議之函，申訴審議機關工程會亦不得再為申訴審議之判斷，是系爭函依法既不得為之，其合法性即顯有疑義，參照訴願法第九十三條第二、三項規定之意旨，系爭函之合法性顯有疑義者，行政法院得依聲請為停止執行之裁定，相對人聲請停止執行，即屬於法有據。系爭函之合法性既顯有疑義，則將系爭函之效力暫予停止，並俟本案訴訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當之幫助，故停止系爭函之執行，尚難認對公益有重大影響，相對人此部分之聲請，為有理由，應予准許。至相對人另聲請停止抗告人將相對人名稱及如原聲請狀附表一所示相關情形刊登於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（http://web.pcc.gov.tw/）之「拒絕往來廠商名單」一節，查刊登政府採購公報及網站係屬事實行為，並非行政處分，不得作為裁定停止執行之標的，是該部分聲請，於法不合，不予准許，應予駁回。
四、抗告意旨略謂：本件相對人係依行政訴訟法第一百十六條第三項聲請停止執行，原審卻以系爭函合法性顯有疑義為由，依訴願法第九十三條規定，裁定准予停止執行，於法有違，況本件系爭函並無合法性顯有疑義之情節。蓋兩造間承攬契約雖有撤銷仲裁判斷之訴或其他民事訴訟存在，對於驗收階段之爭議，乃得再予通知，並請求工程委員會刊登公報。又政府採購法第七十四條已於九十一年一月十六日修正通過，廠商有關履約與驗收階段之爭議，因同法第一百零一條未同時修正，因此同法第一百零二條第四項規定，性質無準用修正後第七十四條之餘地，自不得對之異議及申訴。從而，自不得據公法上之爭議，聲請停止執行。換言之，系爭函性質非行政處分，原審准予停止執行，於法有違。為此，提起抗告，請求廢棄該部分裁定云云。經查，抗告人九十年二月五日液工（九十）00000000號函主旨為：「貴廠商承攬本公司三座液化天然氣儲槽（編號T104、T105及T106）之興建工程（Ｆ九○五二），迄今未依法通過驗收，且因貴廠商多所拖延，造成本公司損失頗鉅，顯有政府採購法第一百零一條第八款、第九款及第十一款等情形，依政府探購法第一百零二條第三項，本公司應將貴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，並據此依同法第一百零三條第一項第二款施以停權一年處分。至貴廠商民國九十年元月十二日來函對貴廠商前揭違約等事宜提出異議乙事，復如說明」云云，係抗告人就兩造間承攬契約中，關於驗收之爭議，對相對人所發之通知，係屬私法上之事實行為。相對人對之異議，經工程委員會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由該委員會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，該函自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分，相對人自不得對之聲請停止。原審法院不察，逕予准許，於法有違。另行政訴訟法第一百十六條第三項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回，不得依訴願法第九十三條第二項或第三項規定，審查行政處分之合法性是否顯有疑義，為本院最近之見解。本件相對人係依行政訴訟法第一百十六條第三項聲請停止執行，原審法院卻依訴願法第九十三條第三項規定審查系爭函符合合法性有疑義為由，准予停止執行，於法有違。綜上所述，原審法院就非行政處分未予詳查，遽准予停止執行，即非無誤。抗告意旨執以指摘，為有理由，應由本院將關於准系爭函停止執行部分廢棄，並自為裁定，駁回相對人此部分停止執行之聲請。
據上論結，依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第二項前段、第九十五條、第七十八條、第七十九條裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日