最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第六○二號
聲 請 人 林肯盟業有限公司代 表 人 甲○○相 對 人 彰化縣政府代 表 人 翁金珠右聲請人因工商登記事件，對本院中華民國八十九年十二月七日八十九年度裁字第一六九○號裁定，聲請再審。本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理 由按行政訴訟當事人對本院之裁定聲請再審，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，或該條第二項之情形始得為之，而該條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言；該條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決理由與主文之內容適得其反而言；該條第一項第三款規定「判決法院之組織不合法。」；該條第一項第十三款規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」；該條第一項第十四款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」。本件聲請人前因工商登記事件，提起行政訴訟，經本院八十九年度裁字第一六九○號裁定（以下簡稱原裁定）駁回其訴後，茲聲請人復對原裁定聲請再審，核其聲請再審意旨略謂：事業設立登記，應於開始營業前向主管機關申請營業登記，仍依現行行政院營利事業登記規則第二條規定辦理之，並依該規則第三、四、五、六、七等條規定備齊證件，向相對人申請該項營利事業登記，而非為依商業登記法應再辦理商業登記後，再辦理營利事業登記，而相對人未將此等文件移請稽徵單位審查，係以建設局工商課意見為「該證建物屬集合住宅，另會建管課」，由該課初核人員核簽，遂會建管課則審查意見「用途不符」為條件。列為處分核定，綜合審查結果則註明：「退」字為處分負擔，該會辦單未再做其他註記或會辦者意見，按本項營業登記，係以總公司辦公室為營業設址登記事項，係以營利事業於最初「新公司」成立開始營業前必須核發證照始得營業，並依法申請並無不合法令規定。按規定：處分機關須依法設置，亦即要有管轄權，該項核發照證單位應為稽徵機關，處分須在法定職權範圍內作成，而該行政處分應會辦稽徵單位以表示其意見，其處分內容須合法、妥當、可能及確定，而工商課未會知稽徵單位，而以建管單位會簽以「用途不符」，工商單位違法及非法或不法處分，聲請人依法向相對人要求說明其處分法令依據，先后以八十七年十一月二十六日書函及八十八年元月十一日函、二月六日函，函請相對人明其處分法令依據，處分始告確定（見相對人九十年一月十五日九○彰府建商字第一四○四○號函所附函件抄本內容），係以相對人八十八年二月十九日八八彰府建商字第○二九三四○號查複說明為處分始生效力，而以其受理處理期間一個月內，依法訴願請求行政救濟，應屬合法，訴願決定機關台灣省政府訴願決定書亦做明白決定理由，末段說明指「本件訴願人曾分別於八十七年十一月二十六日及八十八年元月十一日向原處分機關請求說明，應認訴願並未逾期併予指明」，以說明訴願期間未逾期而受理訴願為合法，其決定指有部分程序不合，仍指訴願決定理由
（二）關於損害部分之請求訴願及再訴願不能準用，故提起訴願或再訴願不得附帶請求損害賠償，並非屬於訴願範圍，不能以訴願方式主張之，從而本部分訴願應不予受理，認有部分程序不合，係指此部分請求損害賠償訴願不得附帶提出，有部分程序不合之解釋，而非為認訴願有逾期之程序不合法為決定理由而言，按當事人申請營利事業設立登記，依該營利事業登記規則第二條至第七條規定辦理有效證明文件及必須繳驗文件均附上齊全，行政處分以經審核結果尚欠左列證件或手續不合，已非相對人之管轄權範圍，在法定職權範圍內作成，缺乏一般處分要件，其客觀條件，處分之內容不合法、不妥當、不確定性、處分之意思表示不健全而有瑕疵，對象也不適格，生效要件亦受置疑，其行政處分不具有效力，請求確認處分無效，其處分依法令規定無據，相對人認聲請人未經辦理變更使用執照，即欲做其他營業用途使用，顯已違反上述法令之規定，自須依建築法之規定辦理變更使用執照後始得申請，作為退件理由，並以八十八年二月一日彰府建商字第○六九七四號函說明其退件所根據之法令。因此，請求撤銷其處分，並令相對人另作處分，亦即依法核發是項營利事業設立登記證照，並負擔損害權利及利益賠償金新台幣壹仟萬元整，以補償未能營運損失，仍依據行政訴訟法第二條、第三條、第四條第二項逾越權限及濫用權力之違法行政處分，第五條第一項於法定期間內應作為而不作為，認為權利及法律上利益受損害，經依訴願程序後得提行政訴訟救濟及第二項對依法申請之案件予以駁回，認為權利及法律上權利受違法損害，經依訴願程序後，向鈞院請求行政訴訟救濟，附併請求依第六條確認行政處分無效之訴訟，並依第七條規定，合併請求損害賠償等規定請求訴訟裁決，惟原裁定有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定適用法規顯有錯誤，第二款判決理由與主文顯有矛盾，另依現行行政訴訟法規定，八十八年訴字第○四五八一號訴訟案第一審管轄法院，為台中高等行政法院管轄權，鈞院應移由由台中高等行政法院先行審理後，如不服裁定，再向最高行政法院提出上訴終局確定判決，始具合法組織管轄有違反第三款有判決之組織不合法，及第十三款未經斟酌之證物，得使用該證物斟酌後可受較有利益之裁判，第十四款原判決就足以影響於判決之重要證物，有同法第二百七十四條規定為判決基礎之裁判，得據以對原裁定聲請再審，請求撤銷原裁定、一再訴願決定及原處分，及損害賠償新臺幣一千萬元等語。
相對人答辯略以：一、聲請人公司設立登記後，依規定應辦理營利事業登記，依照營利事業登記規則第二條、第三條及營利事業統一發證辦法第二條規定，公司辦理營利事業登記準用該辦法第十二條之規定，已納入營利事業登記統一發證辦法範圍辦理，稅捐稽徵機關因而不再發證，又公司登記採準則主義，惟營利事業登記部份，除採用準則主義外，尚需實質審查，故在該辦法第六條規定，各單位均訂有審查事項，依各別法令審查，符合規定始准予登記由相對人核發證照，不符合規定予以退回，因此營業登記之稅捐機關，並不發證，聲請人對現行營利事業作業不甚瞭解其流程，有所誤解。二、該址為都市計畫住宅區內，四樓建築用途為「集合住宅」，依建築法第七十三條規定，「建築物非經領使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」為建築法所明定，是以相對人核復所請與使用執照用途不符，退回補正，換言之聲請人如欲作營業之使用，自應依規定變更建築物使用執照用途後始得申請，作為營業辦公室之使用，況且建築物審查是否符合建築管理法令規定，依營利事業統一發證辦法第六條第三款規定，應屬建築單位審查權責，而非屬稅捐單位審查權責範圍，聲請人依規定應補齊文件而不補正，應作為而不作為，顯然放棄權利，一再歸責相對人單位不予核准，顯然有失公平。三、本件原提出時間為八十七年十一月十一日，公司營業登記准用統一發證辦法辦理，而辦理營利事業登記依商業登記法第二十一條應於收文後五日補正，同法第二十二條縣政府法定時間自收文日起不得逾二十日，故其法定屆滿之日應為八十七年十二月一日，加上依行為時訴願法第九條第二項規定之期間（加十日後之八十七年十二月十一日，其次日八十七年十二月十二日起再加三十日），訴願期間亦已於八十八年一月十一日屆滿，聲請人卻延至八十八年一月二十一日始提起訴願。顯屬逾越訴願之期限，其訴願仍屬不合法。四、公寓大廈管理條例自民國八十四年六月二十八日公布實施後，依該條例第十五條第一項規定「住戶應依使用執照用途及規約使用專有部分，約定專用部分，不得擅自變更。」故如區分所有權人將供住宅用之區分所有建築物擅自變更為商店鋪使用即已違反上開規定，自為法所不許。為落實該條例對建築物之使用管理，並顧及「集合住宅」之居住人口較多，為維護居住安全，故相對人對該用途之建築物其營利事業之申請案，採取較嚴格之把關，旨在確保住戶之安全、安寧與衛生，設如欲作辦公室使用依法應將建築物變更用途，始得登記，均依法有據。五、林肯盟業有限公司因有設立登記後滿六個月尚未辦妥營利事業登記之情事，業經經濟部九十年十月三日依公司法第十條第一項第二款規定命令解散。現仍以公司名義申請，當事人是否適格併予陳明。綜上所陳，相對人所為分依法並無不合，請駁回聲請人再審之聲請等語。
原裁定以：『按行政訴訟法於八十七年十月二日修正公布，而自八十九年七月一日起施行，而「新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件，由最高行政法院依新法裁判之」，行政訴訟法施行法第二條前段定有明文，而前開所指「依新法裁判」，乃是指適用新法上訴審程序之書面審理原則。但有關起訴合法與否之審查，仍應依修正前之舊行政訴訟法為之。又按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願。．．．」「本法所稱行政處分，謂中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為。」「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之。」分別為修正前舊訴願法第一條前段、第二條第一項、第九條第一項所明定。而依本院六十年裁字第八八判例要旨所示：「所謂行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權力，就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果者而言．．．」，已將行政機關拒絕人民請求之公法上消極意思表示，亦視為行政處分之一種，而得提起行政訴訟。本件原告（即聲請人，下同）前於八十七年十一月十一日向被告（即相對人，下同）申請核發營利事業登記證（即辦理營業登記），而經被告於八十七年十一月二十日以彰府建商字第二一四四○二號函之行政處分，駁回原告之申請，並於公文主旨欄載明：「台端八十七年十一月十八日申請營利事業設立登記案件，經審核結果尚欠左列證件或手續不合規定，請補正檢附後再行申請，請查照」等字樣，已明白表示已拒絕原告申請之消極意思決定。原告則自承八十七年十一月二十日收受並知悉該處分（見申請訴願狀第二頁所載，附於訴願卷內），則依前開規定，原告對該拒絕申請之行政處分，其訴願期間應自八十七年十一月二十一日起算，算至八十七年十二月二十日訴願期間即已屆滿，然而原告竟遲至八十八年一月二十一日方對前開行政處分提出訴願，已逾上開法定不變期間，揆諸首開說明，自為法所不許。對此原告雖謂：「其依法申請營利事業設立登記，而被告卻於法定期間內應作為而不作為，依舊訴願法第二條第二項之規定：『中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分』，故被告自八十七年十一月十二日受理本件原告之營利事業登記申請日起算，已逾二個月之期限，仍未依法核准，顯屬不當之行政處分，並有應作為而不作為之行為，故其得依法提起訴願」云云，但查舊訴願法第二條第二項所指之情形，乃是指行政機關對於人民依法聲請之案件，依法有在法定期限內作成行政處分之義務，卻違反該作成行政處分之義務，於法定期限屆滿後，仍未作成行政處分，為避免享有申請權人民之實體法上權利或利益因案件久懸不結而受到侵犯，乃給予適當之救濟管道，將主管機關不積極做出行政處分之客觀情況用法律擬制為「行政處分」（故法條用語為「視為行政處分」），給予人民提起行政爭訟之機會，其救濟制度之設計，與現行行政訴訟法第五條第一項所指：「因行政機關怠為行政處分所生之課予義務訴訟」之結構相同。而其訴願期間之計算則依舊訴願法第九條第二項之規定；「自該項法定期限經過後滿十日之次日起之三十日」為之。但若行政機關對人民依法申請之案件，明白做出拒絕之行政處分時，則主管機關表示拒絕之公法上意思決定本身即是一個真實的行政處分，而非如舊訴願法第二條第二項所指之「視為行政處分」，其訴願期間之計算，當然也應依前開規定（舊訴願法第九條第一項），自處分相對人收到行政處分之時即行起算，原告謂其仍得依舊訴願法第二條第二項所定「視為行政處分」之行政救濟程序提起本件訴願顯然是出於對法律制度之誤解。何況退一步言之，即使本件可以解為被告對原告有應為營業登記之作為義務，而怠於作為，但原告提出申請之時間既然為八十七年十一月十一日，然依商業登記法第二十條、第二十二條前段之規定，營業登記既然與商業登記要統一辦理，而辦理登記之主管機關為縣者，辦理之法定期間，自收件之日起算，不得逾二十日，故本件被告如果有違反辦理登記之作為義務，其法定期限屆滿之日，亦應為八十七年十二月一日，加上依舊訴願法第九條第二項規定之期間（加十日後之八十七年十二月十一日，其次日八十七年十二月十二日起再加三十日），訴願期間亦已於八十八年一月十一日屆滿，而原告卻延至八十八年一月二十二日再行起訴，一樣也屬逾期提起訴願，其訴願仍屬不合法。總結以上各節之理由，本件原告係對法定救濟期間已過而具有形式存續力之行政處分提起行政訴訟，其起訴顯然有違現行行政訴訟法第一百零七條第一項第十款之規定（起訴不備其他要件），該等起訴不合法之瑕疵，也無從命補正，故其起訴不合法，應予駁回。附帶損害賠償之請求亦無附麗，應併予駁回。一再訴願決定，疏未考慮舊訴願法相關之規定，逕為實體上之認定，固有不當，但其決定均為駁回原告之訴願及再訴願申請，結論尚無不同，仍應予以維持，亦附此敍明之。』為由，駁回聲請人在前程序之訴。經查：（一）、本件聲請人前於八十七年十一月十一日向相對人申請核發營利事業登記證（即辦理營業登記），而經相對人於八十七年十一月二十日以彰府建商字第二一四四○二號函之行政處分，駁回聲請人之申請，並於公文主旨欄載明：「台端八十七年十一月十八日申請營利事業設立登記案件，經審核結果尚欠左列證件或手續不合規定，請補正檢附後再行申請，請查照」，說明欄載明：「二、所請與使用執照用途不符。三、檢還申請書件全份。」等字樣，已對於聲請人所提出之申請，做出實體上駁回效果之處分行為，誠難為相對人係於法定期間內應作為而不作為。當無修正前訴願法第九條第二項之適用，聲請人主張其得適用之，係屬其個人法律見解之歧異。（二）、再者，前程序之訴願決定固稱本件聲請人曾分別於八十七年十一月二十六日及八十八年元月十一日向相對人請求說明，應認訴願並未逾期等語。以及聲請人主張應以相對人八十八年二月十九日八八彰府建商字第○二九三四○號查複說明為處分始生效力，而以其受理處理期間一個月內，依法訴願請求行政救濟，應屬合法等語。相對人行政處分做成並已對聲請人送達，即已對外發生效力，當無待於對聲請人一再的請求說明行政處分函復後始發生效力，亦不得以聲請人一再的請求說明行政處分，即謂訴願未逾期。（三）、原裁定以前揭理由，依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，裁定駁回聲請人在前程序之訴。核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂適用法規顯有錯誤之情形；聲請人主張原裁定適用法規顯有錯誤，核屬法律上見解之歧異；又原裁定之主文為「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」，原裁定之理由係以聲請人在前程序之訴為不合法，應予駁回為理由，並無主文與理由顯有矛盾之情形；原裁定係由審判長法官陳石獅、法官鄭淑貞、法官黃璽君、法官高啟燦、法官黃合文等組成裁判法院而為裁判，並無裁判法院之組織不合法情形；聲請人於八十八年十月二十六日向本院提起前程序之訴訟，而現行行政訴訟法及台中高等行政法院於八十九年七月一日施行及成立，行政訴訟法施行法第二條規定：「新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件，由最高行政法院依新法裁判之」，則聲請人主張前程序之訴訟應移由由台中高等行政法院先行審理乙節，於法尚有未合。又原裁定亦核無聲請人所指摘有行政訴訟法第二百七十三條第十三、十四款規定之再審事由。從而，聲請人主張原裁定有行政訴訟法第二百七十三條第一、二、三、十三、十四款規定之再審事由聲請再審，揆諸首揭說明，殊難認有再審事由，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。聲請人本件再審之聲請既為無理由，其損害賠償請求新台幣一千萬元，亦難認有理由，應併予駁回。
據上論結，本件再審之聲請為無理由，爰依行政訴訟法第二百八十三條、第二百七十八條第二項、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日