最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第七四○號
抗 告 人 賴陳邱葉右抗告人因與相對人嘉義縣政府間戶政事件，抗告人不服高雄高等行政法院中華民國九十年四月三十日九十年度訴字第三五五號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。
二、 本件抗告意旨略謂：查訴外人陳勝雄民國三十五年八月二十日非法入籍冒充抗
告人在民國三十三年十月十三日戰死菲律賓馬尼拉養父陳天來之養子，今嘉義縣戶政事務所依陳勝雄訴願結果辦理撤銷陳天來戶籍註記，損害抗告人權益。依訴願法第一條、同法第三條第二項及同法第十八條明定，嘉義縣政府八十九年八月十四日府訴字第○九四五二七號函令嘉義縣朴子市戶政事務所撤銷正確陳天來戶籍登記簿浮籤補註（民國三十三年十月十三日）死亡記事乙案。抗告人並未收到訴願決定書。朴子市戶政事務所業於同年九月一日逕為浮籤撤銷登記，至抗告人權益受損，嘉義縣政府依據抗人之訴願補正書以八九府秘訴字第一一二二四○八號圖以規避上級機關監督及誤導上級機關內政部。另本案須依行政法第四條第三款得向高等行政法院提起撤銷之訴。並非硬性規定應向高等行政法院提起撤銷之訴，亦無明文規定不可提起訴願。訴訟決定，損害其權利者抗告人依法有權選擇決定要提起訴願或提起行政訴訟。抗告人選擇依訴願法提起訴願而不服訴願決定依法定期限內提起行政訴訟並未逾二個月之不變期間即應受憲法之保障。請准予將原裁定廢棄，更為合法之裁定，以明法治等語。經核原裁定以：『原告（即抗告人，下同）並非陳天來戶籍登記簿浮簽補註事件之訴願人，而係主張其權益受損之利害關係人，依行政訴訟法第四條第三項之規定，若認嘉義縣政府之訴願決定，損害其權益，僅得向高等行政法院提起撤銷訴訟，尚不得向其上級機關提起訴願，則本件訴願機關內政部，以原告係就非屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願，而決定不予受理，並無不合。原告復起訴請求撤銷本件訴願決定，於法未合，應予駁回。另查原告係於接到嘉義縣朴子市戶政事務所八十九年八月十八日嘉民戶字第一九二○號函，才知悉權益受損害等情，業據其於八十九年十月十八日訴願補正書陳明在卷，卻遲至九十年一月二十九日始向本院起訴請求撤銷被告嘉義縣政府八十九年八月十四日八九府秘訴字第○九四五二七號（案號：嘉府訴字第三○七七六號）訴願決定，此有本院蓋於起訴狀之收支日期章可考，顯已逾二個月之不變期間，依行政訴訟法第一百零六條第一項及第一百零七條第一項第七款等規定，自非合法，應予駁回。又依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款及行政訴訟法第五條第一項所規定，亦足見人民對行政機關提起課以義務訴訟，應先向行政機關提出申請，經訴願程序後，始得向高等行政法院起訴甚明，若未經及行上開程序，即逕行提起行政訴訟，其起訴即不備訴訟要件，行政法院自應予以裁定駁回之。查本件原告並未向嘉義縣朴子戶政事務所提出申請塗銷陳天來收養陳勝雄養子之戶籍登記，亦未履行訴願程序，其逕而起訴請求被告作成撤銷該養子戶籍登記之處分，即與行政訴訟法第五條第一項規定之課予義務訴訟要件有違，顯非合法，應予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，原告所為實體上有關收養子女之主張及陳述，係屬另一法律問題，本院俱無庸審論，併予敘明。』為由，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，裁定駁回抗告人在原審之訴，並無不合。按依行政訴訟法第四條第三項之規定，若認嘉義縣政府之訴願決定，損害其權益，僅得向高等行政法院提起撤銷訴訟，尚不得向其上級機關提起訴願，經查本件抗告人並未向嘉義縣朴子戶政事務所提出申請塗銷陳天來收養陳勝雄養子之戶籍登記，亦未履行訴願程序，其逕而起訴請求相對人作成撤銷該養子戶籍登記之處分，即與行政訴訟法第五條第一項規定之課予義務訴訟要件有違，顯非合法。原裁定並無不合，抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定經核為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由。爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十一 年 八 月 二 日