最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第九○一號
抗 告 人 甲○○相 對 人 臺北市政府人事處代 表 人 乙○○右抗告人因與相對人臺北市政府人事處間聲請停止執行事件，對於中華民國九十一年七月二十四日臺北高等行政法院九十一年度停字第五八號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。
二、本件抗告意旨略謂：㈠本件發生之緣由，乃係抗告人民國（以下同）八十五年自大陸地區南京市來臺居留，八十七年定居，同時取得中華民國國籍，正式成為中華民國臺灣地區人民，且於九十年二月參加全國性公務人員初等考試，考選部正額錄取，經行政院人事行政局分配至臺北市政府人事處占實缺實施實務訓練，再由相對人臺北市政府人事處分配至臺北市社子國小人事機構占書記缺實施實務訓練。聲請人於九十年四月二十七日至該校報到，並正式開始工作，六月四日至六月二十九日至國家文官培訓所參加基礎訓練，八月二十六日訓練期滿，成績及格，十二月三日考試院核發考試及格證書，足見抗告人業已取得公務員之資格，並享有一切公務人員所應得之權益，如無法定之事由，自不得非法強迫抗告人離開現職，並無疑問。詎相對人迄今不僅未發派令，並且還要求抗告人於收到系爭處分函翌日起，一個月內辦妥離職手續，致抗告人之權益受有重大損害。㈡按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」為行政訴訟法第一百十六條第二項前段所明定。本件原裁定否准聲請人之請求，無非以抗告人通過公務人員考試，並經實習期滿及格而取得之公務員資格，未因前開相對人之處分而喪失，僅因臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項之規定，故受有一定年限之限制而已，因此並無「難以回復損害」云云，為其判斷之基準。然依原裁定所確認之事實，抗告人業經國家考試及格，則如無任何法定事由，自不得要求公務人員離開現職。參考我國公務人員相關法令，公務人員於退休前非自願被迫離開現職者，僅公務人員懲戒法所稱停止職務、撤職、休職與公務人員考績法所稱之免職，相對人之處分要求抗告人「離職」，並無任何法令明文可據，其究何所指？並無根據，已見原處分之違法。㈢況且，所謂之「離職」既無法律可據，非如遭依公務員懲戒法停止職務之公務員，如未遭撤職或休職處分或徒刑之執行者，可許其復職，並補給停職期間之俸給（公務員懲戒法第六條第一項規定參照），縱將來本件本案訴訟終結，抗告人勝訴，而經相對人核發派令，亦無從「復職」或補發俸給，則抗告人受有損害，至為明確。更何況，抗告人未經相對人核發派令而被迫離職，迄今已近半年，致公務人員年資無法起算，則將使抗告人將來依據公務人員退休法第四條之規定，於任職滿二十五年得自願退休之時程，當然向後遞延。換言之，抗告人因相對人違法處分，不僅於離職期間受有俸給之損害，將來若訴訟勝訴而復職，退休年限勢必向後展延。而此等因時間之遞延而致退休年限向後展延之效果，根本無以因勝訴之結果而予以回復，則抗告人受有「難以回復」之損害，並無任何可疑。原裁定認抗告人未因原處分之執行，而有難以回復之損害，從而否准聲請人之請求，當然構成違法。㈣司法院釋字第四九一號解釋，固然係針對公務人員因專案考績免職乙事為解釋，然該解釋明揭「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。」等意旨，則抗告人因考試並經實務訓練及格而具備公務人員之身分，已如前述，則抗告人相關權益自不能有別於他人，而應依憲法之規定得到完整之保障。依前開解釋意旨，公務人員因有重大事由，而受有專案考績予以免職，尚可於免職處分確定前不予執行，抗告人未有任何疏失，僅因違憲法律之規定，竟遭要求「離職」，且因「離職」並無法律明文可據，縱將來本件本案訴訟終結，抗告人若能勝訴，而經相對人核發派令，亦無從「復職」或補發俸給，退休年限更因此而遞延，無以回復，則抗告人受有損害，至為明確。故依舉重足以明輕之法理，抗告人「離職」之處分於訴訟確定終結前，自應停止執行。原裁定未察，僅因前揭解釋係在處理專案考績免職一事，即認於本案並無適用，其認事用法即有違誤，自應予以廢棄等語。
三、原裁定以：『（一）、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」。「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限」，分別為行政訴訟法第一百十六條第一、三項所明定。（二）、依照上述行政訴訟法規定，行政處分一經作成，處分之效力原則上不因處分相對人提起行政救濟而中止，如系爭處分為下命性質處分，相對人因處分而負有行為義務（包括作為、不作為或容忍），如相對人不予履行時，行政機關即得以公權力實現義務履行狀態，亦即產生行政執行的問題。
（三）、然而如行政義務之履行將對處分相對人造成難於回復之損害，且情況急迫時，行政法院得於判斷系爭處分是否違法之前，斟酌該處分之停止執行如未對公益有重大影響，而以裁定暫時停止執行系爭處分。職此，行政處分是否應暫時停止執行，應考量之要件包括：１、原處分或決定之執行將發生難於回復之損害；２、情況急迫；３、對公益不會造成重大影響。（四）、本件聲請人主張，原處分依據之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任軍公教或公營事業機關（構）人員及組織政黨．．．」之規定牴觸憲法第七條及第十五條而違憲，法院應依釋字三七一號意旨裁定停止訴訟程序向司法院大法官申請解釋。就此部分，由於涉及原處分依據之法令是否違憲，原不屬於行政法院審理範圍，至於法院是否應依依釋字三七一號意旨聲請釋憲，則屬於本案訴訟（亦即以原處分是否違法應予撤銷為訴訟標的之訴訟）承審法院（官）之決定權限，而不屬本件暫時性權利救濟程序應審究者，在此先予敘明。（五）、其次，聲請人主張原處分若未能停止執行，則待其（本案）勝訴時恐已無職缺讓聲請人回復原職，因此發生難以回復之損害。就此部分，本院認為其主張並無理由，蓋公務人員之派任，本係依照人員之專長類別與各機關之人力需求，而將具備資格之公務人員分派至各個職務就任，個別公務人員縱然在派任前得填寫志願次序，申請派任於特定職務，其實際分發之職務仍由上級機關決定，其並不具有足以貫徹其意願之權利，亦即對於個別特定職務（位）其並無請求權，因此個別公務員如未被派任於特定職位，並不構成對其服公職權利之侵害。（六）、又按照原處分及其所依據之銓敘部函示意旨，聲請人因考試及格、實習期滿所取得之公務員資格並未因該處分而喪失，毋寧是依據前揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項之規定，其須在臺設籍滿十年始得申請派職任用。其公務員資格既未因處分而喪失，而是依據法律規定於一定期間內受限制，自難謂其將因處分之執行而受到權利損害。至於聲請人所稱「勝訴時恐已無職缺讓其回復原職」，本院前已說明其對於目前派代之職位並無請求權，且亦難以想像其在臺設籍滿十年後，將無任何職位可供派用，因此其就「難以回復損害」之主張，本院認為尚無法成立。（七）、最後有關本案是否應適用司法院釋字四九一號解釋之意旨，而得「在行政爭訟確定之前，暫時停止執行免（停）職處分」一節，就此本院認為：１、系爭處分僅要求聲請人離職，於在臺灣地區設有戶籍滿十年以後再申請派任公職，其僅有初任公務員之機會受到法律限制（在一定期間內不得擔任公職）而已，已取得之公務員資格不受影響，其他既得權益亦未因此而受到嚴重的侵害。２、而司法院釋字第四九一號解釋所處理者，係性質屬於行政懲處之免職處分，將使原本已任職公務員之處分相對人基於公務員身分與依照原擔任職務所得享有之薪俸、公務人員保險等既得權益，甚至是將來可期待之退休給養等之預期利益，均一併遭受剝奪，影響重大，故有必要於行政爭訟裁判確定相對人是否有違法失職之情事前，仍暫時維持其公務員資格。３、因此二者間之利害關係顯不相同，原告並不得在此比附援用司法院大法官釋字第四九一號解釋意旨，而停止本件原處分之執行。（八）、綜上所述，本件聲請人暫時停止執行系爭處分之聲請因不符行政訴訟法所定之要件，予以駁回。』為由，裁定駁回抗告人在原審之聲請。經查：（一）、行政訴訟法第一百十六條規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分」。本件抗告人00年0月0日出生於南京市，八十五年十月十六日來台定居，八十七年十月二十九日初設戶籍登記於臺北縣，並取得國民身分證。九十年二月應九十年初等考試筆試及格錄取，經行政院人事行政局分發至台北市士林區社子國民小學人事機構佔書記職缺（屬被告機關員額）實施實務訓練，九十年八月二十六日實務訓練期滿，成績考核及格，九十年十二月三日考試院核發考試及格證書。嗣經相對人發現抗告人為大陸人士，在臺設籍未滿十年，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項規定，不得擔任軍公教或公營事業機關（構）人員，相對人九十一年三月十二日北市人壹字第○九一三○一○○七○○號函：「台端應九十年初等考試分發本處所屬社子國小人事機構佔書記職缺實務訓練，於實務訓練期滿成績及格後，因依前述臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定，無法辦理派代送審作業，故請於文到翌日起一個月內辦妥離職手續，請查照。」，抗告人對此函向原審法院聲請停止執行，經原審以前揭理由裁定駁回。（二）、抗告人之抗告意旨以其已取得公務人員之資格，無任何法定事由，相對人要求其離職，於法無據；又憲法十八條規定人民有服公職之權利，抗告人應受憲法完整之保障，專案考績予以免職處分，尚可於免職處分確定前不予執行，抗告人未有任何疏失，竟遭要求離職，離職並無法律明文規定，將來抗告人勝訴，亦無從復職或補發俸級，且影響其年資之計算及退休，屬難以回復之損害，該處分應於訴訟終結前，停止執行，原裁定認事用法有違誤，應予廢棄等語。惟臺灣地區與大陸地區人民關係條例第一條規定：「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」，同法第二十一條規定：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任軍公教或公營事業機關（構）人員及組織政黨。但法律另有規定者，從其規定。大陸地區人民經許可進入臺灣地區設有戶籍者，得依法令規定擔任大學教職、學術研究機構研究人員或社會教育機構專業人員，不受前項在臺灣地區設有戶籍滿十年之限制。前項人員不得擔任涉及國家安全或機密科技研究之職務。」，抗告人並不否認其係大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，在臺灣地區設有戶籍未滿十年者，又本件抗告人非將擔任大學教職、學術研究機構研究人員或社會教育機構專業人員，且依抗告人所主張之情形，並非不能回復原狀或不能以金錢賠償，且尚難謂有急迫情事，則與行政訴訟法第一百十六條第三項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事」之停止執行要件尚有未合。（三）、綜上所述，本件抗告人仍執前詞指摘原裁定，尚不足採。本件抗告為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日