最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第九二九號
抗 告 人 飛馬育樂有限公司代 表 人 甲○○右抗告人因與相對人臺北縣政府間聲請停止執行事件，抗告人不服中華民國九十一年七月二十二日臺北高等行政法院九十一年度停字第五六號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償等情而言。次按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項亦定有明文。
二、本件抗告意旨略謂：本件原處分援引少年福利法第二十六條第二項規定做為處分之依據，違反法律保留原則，並非合法；且原處分內容為停業五年，與電子遊藝場業輔導管理條例第二十九條第一項、第十七條第一項第二款規定，僅得處罰鍰不合，其適法性顯有疑義，依訴願法第九十三條第二項、第三項規定，自得做為聲請停止之理由，原審法院未予審究，於法有違。而停止營業之損失，雖非不得以金錢補償，但造成客戶流失，商譽受損、公司營運困難，以及員工家庭陷困境，為無形損失，非金錢得以衡量，且本件停止執行，與公益無重大影響，原審法院率予駁回抗告人之聲請，於法有違。為此，請裁定廢棄原審裁定云云。經查，行政訴訟法第一百十六條第二項行政訴訟繫屬中聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回，不得依訴願法第九十三條第二項或第三項規定，審查行政處分之合法性是否顯有疑義，為本院最近之見解。本件相對人係依行政訴訟法第一百十六條第二項聲請停止執行，原審法院未依訴願法第九十三條第二項、第三項規定審查原處分之合法性是否顯有疑義，於法並無不合，合先敍明。本件抗告人以：其於民國（下同）八十八年四月一日，經相對人所屬臺北縣警察局板橋分局會同相對人聯合查報小組，查獲有兩名未滿十八歲少年於其內打電玩，因認抗告人違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項規定，於八十八年四月二十九日以八八北府社四字第一五九一一二號函為歇業處分。抗告人不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，經鈞院以九十年度判字第一二四七號判決撤銷原處分及一再訴願決定。詎相對人另為處分時，並未遵照前揭鈞院判決意旨，於九十年九月十三日九十北府社兒字第三四○一七八號函處抗告人「停業五年」之處分。抗告人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟，現由原審法院以案號九十一年度訴字第四三九號，另案審理中。抗告人並無少年福利法第二十六條第二項所規定之「放任少年出入」行為，且相對人未斟酌查獲之具體案情、違規情節、曾否因相同違規事實而受裁罰等因素，逕處以停業五年之處分，與少年福利法第二十六條第二項所定「必要時始得處以停業處分」之立法意旨不符，又以目前法規有明文規定者而言，停業期間最長不過六個月（如商品標示法第十五條、營業稅法第五十三條），相對人處以停業五年，已過度侵害聲請人為憲法所保障之營業自由，顯違比例原則。原處分之執行，將侵害聲請人之生存權、工作權與營業自由，且一百停業則形同歇業，侵害鉅大，亦即原處分之執行，將生難以回復之損害，且有急迫情事，自有停止原處分執行之必要等由，依行政訴訟法第一百十六條第二項規定聲請停止原處分之執行。原審法院係以：本件原處分係停止營業處分，抗告人如受執行，其因此所受營業上損失並非不得以金錢加以填補，無將發生難以回復之損害情事，從而，本件與停止執行之要件不符。至抗告人主張原處分違反比例原則等云云，核屬抗告人提起之本案訴訟有無理由之問題，非本件停止執行之聲請事件所須審酌為由裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。至於抗告人主張因停止造成客戶流失，商譽受損、公司營運及員工家庭陷困境云云等情況，客觀上非不能以金錢賠償，核與首揭法條要件不符。抗告意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日