最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第九八七號
抗 告 人 亞和育樂有限公司代 表 人 乙○○
送達右抗告人因與相對人臺北縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國九十一年七月三十日臺北高等行政法院九十一年度停字第六○號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。
二、本件抗告意旨略以：按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第一百十六條第二項著有明文。而所謂「難以回復之損害」，應指人民之基本權利已受國家權利不法侵害致有實際損害而言。蓋人民之基本權利如受侵害，縱因提起救濟程序而回復其權利，然就受侵害人民而言，其自權利被侵害後至得為回復前之期間內，無由行使其基於憲法所保障之基本人權，即其基本人權無由行使之情況，已屬不能回復，從而其所受之損害，自屬「不能回復之損害」。原審未察，逕以「．．．非不得以金錢加以填補，尚無將發生難以回復之損害情事．．．」而認與停止執行之要件不符，駁回抗告人之聲請，實曲解基本權利之不可侵犯性，而將其與一般金錢債務同視，對於基本權利之漠視，莫此為甚。再按，鈞院九十年度裁字第一六八號裁定闡稱：「．．．今抗告人對本案撤銷其營利事業登記之處分既已提起訴願，則於本案爭訟確定前，本件撤銷處分之效力，即有使之暫緩發生之必要。原裁定未加深究，遽以前述理由予以駁回，即非無可議．．．。」而勒令歇業處分，依目前行政機關執行實務上，係以撤銷營利事業登記為執行方法，依鈞院上開裁定以觀，撤銷營利事業登記之處分，必有難以回復之損害，始有「暫緩發生之必要」，是故勒令歇業之處分若不停止執行有使受處分人受有難以回復之損害，實屬無疑。末按，法院就停止執行之裁定加以衡量之際，雖非對本案實質內容判斷，但仍須對本案勝訴機率之預估加以考慮，此種審查方式學理稱為總括審查。本案相對人所課抗告人之勒令歇業處分，係以電子遊藝場輔導管理規則第五條、內政部八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五號函釋及少年福利法第十九條第三項、第二十六條第二項之規定為依據。然查勒令歇業處分係對於人民工作權、財產權之剝奪，從而該處分應符合憲法第二十三條法律保留之原則始為適法。惟前揭管理規則係經濟部自行發布之法規命令，不得作為限制或剝奪人民自由權利之依據，鈞院九○年度判字第一○七二號判決亦明示斯旨。職故本案之原處分違法，自屬無疑。本案相對人雖依少年福利法第二十六條第二項勒令抗告人歇業，惟依該法條之規定，前揭情形尚得處以二千元以上一萬元以下之罰鍰或勒令停業，或吊銷執照之處分，參酌新發布之電子遊戲業管理條例之罰鍰處分，本案之勒令歇業處分，實有過當，本案不問少年入內之原因遽處抗告人勒令歇業之處分，實有違比例原則。綜上所述，相對人之原處分顯有違法律保留原則與比例原則，該處分顯有瑕疵，即抗告人之本案訴訟非顯無理由，而係顯有勝訴之可能，為免抗告人將來勝訴後，似因原處分之執行受有不能回復之損害，爰求為廢棄原裁定，相對人裁處抗告人勒令歇業之處分應予停止執行等語。原審裁定以：行政訴訟法第一百十六條第二項所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復或不能以金錢賠償等情而言。本件原處分係勒命歇業，抗告人如受執行，其因此所受營業上損失並非不得以金錢加以填補，尚無將發生難以回復之損害情事，從而與停止執行之要件不符。且本件涉及放任未成年人進入抗告人所經營之限制級電子遊戲場，嚴重妨害少年身心，若允許其聲請，則於公益有所扞格，難予准許等情為由駁回抗告人在原審之聲請。並敍明抗告人其餘主張核屬本案訴訟有無理由之問題，非本件停止執行之聲請事件所須審酌，經核於法並無不合。查抗告人所舉本院九十年度裁字第一六八號裁定，其情節與本件相異，況原審裁定另認若准許停止執行，於公益有重大影響，其理由亦屬不同，上開裁定尚難比附援引。再查行政訴訟法第一百十六條第二項行政訴訟繫屬中聲請停止執行之要件，並未有訴願法第九十三條第二項所規定「原行政處分合法性顯有疑義」之要件，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事，而於公益無重大影響等要件，予以審查即為已足。如未符合上述要件，自應予以駁回，不得審查行政處分之合法性是否顯有疑義。本件抗告人係依行政訴訟法第一百十六條第二項聲請停止執行，則其援引本院九十年度判字第一○七二號判決，並主張原處分顯有瑕疵，抗告人顯有勝訴可能乙節，尚非本件所應審究。綜上所述，本件抗告非有理由，應予駁回。
三、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十 日