最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第九九二號
抗 告 人 丁○○
戊○○甲○○乙○○丙○○右抗告人因與相對人臺南縣政府間設置喪葬設施事件，對於中華民國九十年七月三十日高雄高等行政法院九十年度訴字第一一九六號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審起訴意旨略以：臺南縣柳營鄉公所於民國（下同）八十七年十月三十日，向相對人提出火葬場興建之申請（該火葬場位於柳營鄉第一公墓內○○○鄉○○段溫厝部小段三五二之一地號，面積○‧四九七六公頃，特定農業區墳墓用地），相對人於八十七年十一月十六日函報前臺灣省政府社會處審核，案經該處以八十七年十二月二十二日八七社三字第七三四九○號函復「原則同意設置」，惟須依核復事項辦理。嗣抗告人於八十九年八月間，迭以柳營鄉無耗費資源興建火葬場之必要、及相對人未依核復事項辦理等情為由，提出多次陳情，經相對人於八十九年九月二十七日以八九府社行字第一五六六九一號函復，略以：「二、柳營鄉第一公墓火葬場，經前臺灣省政府社會處八十七年十二月二十二日八七社三字第七三四九○號函核准設置，且經當地民意機關鄉民代表會決議通過，鄉公所必須執行，該火葬場興建工程，已發包陸續進行，本府將偕同居民督導公所做好各個環節，以維民眾權益。‧‧‧」，抗告人不服，向內政部提起訴願，竟遭駁回，抗告人難表甘服，遂起訴請求撤銷原處分及訴願決定等情。原裁定以：抗告人原係對相對人八九府社行字第一五六六九一號函不服提起訴願，惟遭駁回，而提起本件訴訟，惟於起訴後，送達繕本予相對人前，又具狀改以對未經訴願程序之前開前臺灣省政府社會處八十七年十二月二十二日八七社三字第七三四九○號函，請求判決准予撤銷火葬場之建築設置許可，並確實履行八十七年十二月十七日協調記錄結論四—三之承諾（核復事項之一），中止並放棄火葬場之設置等語，足見抗告人已合法為訴之變更（行政訴訟法第一百一十一條第一項反面解釋），將原對相對人八九府社行字第一五六六九一號函之處分請求撤銷之聲明，變更為請求對臺灣省政府社會處八七社三字第七三四九○號函之處分予以撤銷。查抗告人針對前臺灣省政府社會處八七社三字第七三四九○號函僅多次提出陳情而未經訴願程序，此於九十年六月十四日準備程序時，兩造對此供述一致，經記明筆錄在卷。前開八七社三字第七三四九○號函之行政處分既未經訴願，抗告人卻針對該函提起本件訴訟。揆諸首揭說明，本件抗告人依行政訴訟法第四條第三項之規定提起撤銷訴訟，於法自有未合。至抗告人另併為請求中止並放棄柳營鄉之火葬場設置部分，因其前提即撤銷之訴不合法，已見前述，則此部分之訴求亦失所附麗，亦於法不合，而駁回抗告人原審之訴。
二、抗告意旨略謂：抗告人於起訴後雖又具狀更正訴之聲明，請求就未經訴願程序之前臺灣省政府社會處八七社三字第七三四九○號函予以撤銷，則依行政訴訟法第一百十一條第四項，已非法之所許，是抗告人訴之變更並不合法，原裁定認抗告人已為合法訴之變更，其適用法規即有錯誤。又抗告人九十年四月二十四日更正狀係記載：「一、起訴理由及訴之聲明：為不服訴願決定維持臺南縣政府對違法興建柳營火葬場處分案訴請撤銷『原則同意設置』許可，確實履行87.12.17協調紀錄結論四—（三）之承諾，中止並放棄柳營火葬場之設置」。是抗告人並未明白表明係針對前臺灣省政府社會處八七社三字第七三四九○號函為請求撤銷，原裁定竟謂抗告人於起訴狀繕本送達相對人前已請求訴之變更，已有違誤。至抗告人嗣於九十年六月十四日原審準備期日雖有表示「希望縣政府能撤銷社會處八十七年社三字第七三四九○號函，並停止火葬場的繼續興建」之筆錄記載，惟既曰「希望縣政府」，而非「希望法院」，則是否有請求法院為訴之變更之意思表示，非無疑義，原審怠於行使闡明權，非無違誤；又當日期日已在訴狀送達相對人之後，如欲變更，亦須相對人同意，然該日筆錄亦無審判長訊問相對人是否同意抗告人訴之變更之記載，原裁定竟認抗告人已依行政訴訟法第一百十一條第一項為合法訴之變更，亦有違誤，請求廢棄原裁定等語。
三、查抗告人於九十年四月十九日向原審起訴請求撤銷相對人八十九年九月二十七日八九府社行字第一五六六九一號函處分及訴願決定，嗣於原審送達起訴狀繕本前之同年四月二十四日復提出更正狀，訴請撤銷『原則同意設置』許可，確實履行
87.12.17協調紀錄結論四—（三）之承諾，中止並放棄柳營火葬場之設置，雖未明示其變更請求撤銷之處分字號，惟抗告人已承認其係變更請求將前臺灣省政府社會處八七社三字第七三四九○號函予以撤銷。嗣於原審九十年六月十四日行準備程序時其訴之聲明更明確表示為：「引用九十年四月二十四日的更正狀，也就是希望縣政府能撤銷社會處八七社三字第七三四九○號函，並停止火葬場的繼續興建。」並陳述：「我們現在是要求法院撤銷八十七年社會處的核准設置函，並請縣府停止興建，因為根據內政部中部辦公室八十八年七月二十九日函，認為縣府可自行決定火葬場的存廢。」益證抗告人於原起訴狀繕本送達前已具狀變更訴之聲明為請求撤銷前臺灣省政府社會處八七社三字第七三四九○號函之處分，並無真意不明之情形。其訴之變更既在起訴狀繕本送達前，依行政訴訟法第一百一十一條第一項規定，自得准許，而無須經相對人同意。至同條第四項雖規定，前三項規定於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者，不適用之，係明示訴之變更或追加雖符合該條第一至第三項之情形，惟如其變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者，其變更或追加之新訴仍不合法，非謂其訴之變更為不合法（參該條修正說明）。抗告人主張其訴之變更不合法，顯係誤解法令。且依該日準備程序筆錄記載，受命法官諭知：「八十七年的社會處73490號核准函，既然該函的相對人（即柳營鄉公所）與鄰近的民眾或原告（即抗告人，以下同）並未對該函行政救濟，該函原告八十八、八十九年間又有歷次的陳情，可見到目前為止，原告已知悉該函逾越三十日，對原告而言恐怕已告確定而具有形式的確定力，原告在本件之前的訴願階段，並非以該函為爭訟標的（是以被告的I5669I號函為標的），依行政訴訟法第四、五條規定，原告逕以社會處的函，作為本件的爭訟對象，於法似有未合？法院得依行政訴訟法第一○七條第一項第十款裁定駁回。」亦已告知抗告人變更後之法律效果，而抗告人自該準備程序期日後，至原審九十年七月三十日裁定前亦未再對其訴之聲明有任何變更或主張，其因而受不利益之裁定，難認係法院未行使闡明權所致。原審以其變更之訴不備提起撤銷訴訟之要件；其併為請求中止並放棄柳營火葬場之設置部分，亦因而欠缺併為請求之要件，於法未合，併予裁定駁回，洵無違誤，其抗告為無理由。
三、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 璽 君法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十 日