最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一○四九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林永頌律師被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 許虞哲右當事人間因贈與稅事件，上訴人對於中華民國九十年八月十六日臺中高等行政法院八十九年度訴字第五三九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：一、主要上訴爭點：（一）上訴人出資以陳素雲名義購買萬有公司二、二○○萬元股票，訂立信託契約禁止陳素雲處分系爭股票，並使上訴人就系爭股票享有全部管理、使用、收益權限，則陳素雲名義上雖為股票所有人，實際上是否享有股東權利？（二）上訴人借用陳素雲名義購買系爭股票後，即持以設質於華僑銀行，則上訴人與陳素雲間為借名契約（又稱消極信託）或為遺產及贈與稅法上之贈與行為？（三）上訴人於被上訴人初核時即提出說明書及系爭信託契約表示借用陳素雲名義購買系爭股票，後於原審訴訟進行中，傳訊蘇俊哲、陳素雲之證詞及華僑銀行之復函，公開說明書及認股承諾書，皆與上訴人最初提出之說明書一致，則是否仍有說詞前後不一之矛盾？（四）上訴人將借陳素雲名義所購得之系爭股票全部設質於華僑銀行時，華僑銀行為加強擔保效力，同時要求陳素雲出名為連帶保證人，是否影響上訴人與陳素雲間單純借名契約之性質？二、原判決有下列判決違背法令之處：（一）、上訴人以陳素雲名義購買萬有公司股票並未交付陳素雲，即由上訴人向華僑銀行設質借款，陳素雲系爭股票印鑑章亦由上訴人代刻、保管、使用，此外，上訴人與陳素雲間訂立系爭信託契約，限制陳素雲行使所有股東權利，契約存續期間萬有公司處於虧損狀態，並未分派股利，所有股東會皆由上訴人代陳素雲出席，陳素雲並未享有任何股東權利，負擔任何股東義務。１、陳素雲無系爭股票之股東權：Ａ、系爭信託契約限制陳素雲行使所有股東權利，而陳素雲亦從未持有系爭股票及其印鑑章。系爭信託契約之約定：八十四年五月十八日上訴人與陳素雲簽定有信託契約謂：「一、乙方（即陳素雲）確認本件標的萬有紙廠股份有限公司股票一百萬股確係全部由甲方（即甲○○）出資承購，並經甲方指定信託登記為乙方名義，乙方並無出資合買之情事。二、本件信託登記為乙方名義之有價證券未經甲方書面同意前，乙方不得有任何處分與第三人訂立契約等一切行為，乙方有任何侵權行為，需負全部損害賠償責任。三、本件信託關係存續期間內，甲方對所有股票有全部管理、使用、收益之權利，日後甲方得隨時要求辦理設質或出售，乙方願隨時無條件辦理過戶手續」，此事並經原審法院九十年四月十日訊問證人蘇俊哲時其證稱：「（是否有用陳素雲的名字來認購股票？）曾以陳素雲的名義認股，我知道原告與陳素雲間有協議因為該協議是我寫的」「（以陳素雲的名義購買多少股票？）約購買一千張股票即壹百萬股」暨證人陳素雲證稱：「（是否有投資萬有公司？）無，會借名購買股票是因為我先生跟我說原告有需要幫忙所以我才承諾」「（當初購買股票時是否有告知將取得多少股份？）無，但後來在簽協議書時才知道是一百萬股左右」「（借名是否有報酬？）沒有，當初原告只拿走我的身分證影本，其他我都不清楚」「（持有這些股票是否有申報所得？）我都沒有申報，因為若有股息應該會有萬有紙廠或稅捐單位的扣繳憑證」可稽。而實際上，就上開契約之約定陳素雲亦確實遵守而並未行使任何股東權利。Ｂ、陳素雲未曾持有系爭股票。上訴人以陳素雲名義購買系爭股票後，並未交付陳素雲即由上訴人持向華僑銀行設質借款認足其餘股份，由於上訴人承諾認足萬有公司之股份多達四千五百萬股，上訴人分批以不同受託者名義認購，並先後將所認股份向金融機構設質借貸再以所貸金額繼續購買其餘股份，上訴人於八十四年五月十七日即以自己、許玉芬（甲○○女兒）、許玉欣（甲○○女兒）等三人名義向華僑銀行儲蓄部分別貸款六千萬元、二千二百萬元及一千七百萬元，此有華僑銀行分期付款明細帳卡可稽，上訴人前述貸款是以其名下股票及許玉分、許玉欣、蘇俊哲、許協發、吳來福、李清殷（均是上訴人之受託人）等人之股票設質擔保，後來因股票下跌，華僑銀行要求增加擔保品，因此上訴人甲○○以陳素雲名義購買萬有公司股票並未交付股票與陳素雲，即將股票設質於華僑銀行，上開事實並經原審向華僑銀行函查而獲華僑銀行（九十）橋銀儲字第五九號函覆證實無誤。Ｃ、陳素雲未持有系爭股票上之印鑑章。陳素雲蓋在系爭股票上之印鑑章係由萬有公司保管後並移交上訴人保管，有系爭印鑑移交證書可稽，而陳素雲同時交出其身分證影本與上訴人，此由上開陳素雲證詞「（借名是否有報酬？）沒有，當初原告只拿走我的身分證影本，其他我都不清楚」可知。２、陳素雲確實遵守系爭契約，且系爭契約存續期間，萬有公司未分派股息紅利，未發行新股亦未進行清算分配剩餘財產：
Ａ、系爭契約已限制陳素雲管理、使用、收益、處分系爭股票，而陳素雲亦確實遵守而未違反，故陳素雲並未行使任何股東權利。Ｂ、陳素雲未持有股票及其印鑑章，故亦無法行使所有的股東權利。（Ａ）按公司法第一百六十四條規定：「記名股票由股票持有人以背書轉讓之」，是記名股票其權利之移轉需以股票之背書及交付為之，而陳素雲並未持有系爭股票，亦無股票上之印鑑章已如前述，是以陳素雲根本無法為股票之交付及背書行為，當無系爭股份轉讓權。（Ｂ）其他如請求發給股票權、參與公司管理權、檢查權以及權利損害救濟權等，因陳素雲非但未持有股票，且無系爭印鑑章，無法行使任何股東權利，甚至連股東會也均由上訴人持陳素雲之印鑑章及通知文件代表參加。（Ｃ）系爭契約存續期間內，萬有公司並未分派股利，亦未發行新股或分配剩餘財產。系爭契約存續期間萬有公司因財務困難一度停工，且自八十四年迄今皆未分派股息或紅利，亦未再發行新股，有萬有公司財務報表可稽。另外萬有公司並未進行清算，故無剩餘財產分配，縱使萬有公司有任何股息分派或紅利分派，因陳素雲未持有系爭股票，復無系爭印鑑章，亦無法主張上開股東權利。３、陳素雲未盡任何股東之義務：如前所述，股份有限公司股東之義務為繳清股款，惟系爭股票均為上訴人所出資，是陳素雲當未盡其股東義務。（二）、原判決有判決不備理由之違背法令。原判決謂上訴人出資二、二○○萬元替陳素雲購買系爭股票後，已使陳素雲登記為萬有公司之股東，縱陳素雲事後將股票提供予上訴人向銀行設質，亦屬另一法律關係，並不影響其為萬有公司股東之權利，是上訴人主張陳素雲實質上未受益顯非事實云云，惟其並未說明股東權內涵究竟為何？而系爭信託契約存續期間，萬有公司並未分派股息及紅利，陳素雲從未持有系爭印鑑章等情，原審亦從未調查，復以上訴人之訴訟代理人於九十年五月一日曾向原審說明「陳素雲只是原告以其名義購買股票，從一開始並便未持有股票，按現行法律規定股票交易時需繳交證交稅時外，應沒有任何稅捐．．．但可以確定的是並沒有股息、股利，所以也沒有繳稅的問題」，另陳素雲亦證稱：「（持有這些股票是否有申報所得？）我都沒有申報，因為若有股息應該會有萬有紙廠或稅捐單位的扣繳憑證」，惟上開事實原審判決非但未作調查，其不採上訴人之說明，亦未說明其理由。再以陳素雲確實未曾持有系爭股票及其印鑑章，則陳素雲究竟得如何行使其股東權利，原判決亦未作說明。其次，原判決謂陳素雲在背書轉讓前仍為系爭股票之所有權人，至上訴人與訴外人陳素雲間是否有何約定，該約定之效力如何，均不改變此一事實，但卻未說明何以系爭約定不足以改變陳素雲股東權利，原判決上開認定，顯有判決不備理由之違法。（三）、按公司法第一百六十四條規定：「記名股票由股票持有人以背書轉讓之」，另最高法院八十六年台上字第二三一八判例略謂：「公司法第一百六十四條規定『記名股票由股票持有人以背書轉讓之』足見背書為記名股票轉讓之唯一方式．．．」，最高法院六十年台上字第八一七號判例亦同斯旨，陳素雲並未持有系爭股票及系爭印鑑章，無法背書及交付系爭股票，亦未能行使任何股東權利，然原判決卻謂縱陳素雲事後將股票提供與上訴人向銀行設質，乃屬另一法律關係，並不影響其為萬有公司股東之權利，上訴人主張陳素雲未曾持有系爭股票並無任何利益尚非可採云云，顯然違背上開公司法第一百六十四條規定及判例見解，有判決不適用法規之違法。（四）、上訴人與陳素雲間就系爭股票訂有信託契約，性質應屬於消極信託（又稱借名契約），依最高法院見解，若有確實之正當理由，尚難認為脫法行為。原判決為相反之認定，顯有違背法令。１、上訴人為便於向銀行設質借款，而將股票借名登記於陳素雲名下，並訂立上訴人有一切使用收益權限之消極信託契約，並不符合遺產及贈與稅法第五條第三款之情形。（１）萬有公司八十三年現金增資發行新股時，上訴人甲○○承諾對未認購之股份認購補足，為便於向銀行設質借貸，而將認足股份分散借陳素雲等多人名義購買。①萬有公司八十三年現金增資發行新股，萬有紙廠股份有限公司（以下稱萬有公司）於八十三年現金增資發行新股，股數五千萬股，其中五百四十萬股提撥給員工認股，五百萬股對外公開承銷，其餘三、九六○萬股由原股東認購，每股以二十二元溢價發行，共可募得資金十一億元，此有下列證據可稽：Ａ、萬有公司增資發行新股公開說明書。Ｂ證人蘇俊哲（即當時萬有公司財務部經理）九十年四月十日原審訊問時證稱「（公司是否曾在你擔任財務部經理任內做過增資？）在我任內有二、三次，詳細次數我已記不得需要回去看相關資料，可能是有三次，金額因每次公司資金用途且股票高低而有多寡不同。公司在八十三年五月中募集資金完成」。②上訴人甲○○承諾對未認購之股份認購補足，上訴人甲○○於萬有公司八十三年前揭發行新股時，身為公司董事長，為使公司順利完成增資，依公開說明書規定，承諾對認購之股份認購補足，有下列證據可稽：Ａ、萬有公司公開說明書發行條件第五款約定：「未認購之股份由董事長洽特定人按發行價格認購補足之」。Ｂ、八十三年九月二十六日上訴人甲○○出具「現金增資認股特定人承諾書」略謂：「承諾就萬有紙廠股份有限公司八十三年度現金增資發行新股四千五百萬股，充任認股特定人，在萬有紙廠股份有限公司發行新股，員工及原股東認購不足時，同意就未認部分，依公告發行價格，負責認足」。Ｃ、證人蘇俊哲於九十年四月十日原審訊問時亦證稱：「（公司在八十三年辦理增資是否須經股東認股？）由於萬有公司是上市公司所以須經證管會的核准，為防止公司增資失敗，而有提出由公司負責人承諾須完成增資動作的建議，所以八十三年的增資有通過並完成募集」。③上訴人甲○○為便於向銀行設質借貸，而將認足股份分散信託多人名下，依前開承諾書，上訴人甲○○必須認足前述四千五百萬股，依每股二十二元計，將近一○億元。上訴人甲○○為籌措購買股份之資金，均將所認購之股份設質向金融機構借貸，而金融機構如果貸款予同一人超過一定金額，必須送總行審核，如此將影響貸款之速度及貸款額度，上訴人甲○○因此將前開必須認足之股份分散信託於多人名下，此有蘇俊哲證詞可稽。原審九十年四月十日訊問證人蘇俊哲時其證稱：「（以陳素雲的名義購買多少股票？）約購買一千張股票」、「（為何不用你的名義認購？）原告也有用我的名義認購，．．．」、「（原告是否只有向陳素雲借名購買股票？）當初為了購買股票時，原告曾向陳素雲、許玉欣及萬有紙廠內部員工等二、三十餘人借名購買股票」、「（既然有認股承諾書，為何原告仍借二、三十人名義購買股票？）這是為公司靈活調度資金之考量，若是以一人的名義通常在借貸時會遭到困難，故為縮短時間，所以會以二、三十人名義購買股票並設質借貸」。④上訴人甲○○以陳素雲之名義向萬有公司購買一百萬股，二千二百萬元股票，並訂立消極信託契約書，上訴人甲○○為履行前開承諾書及便於向金融機構質押借貸，始於八十四年五月十九日以陳素雲之名義向萬有公司購買一百萬股股份，每股二十二元，總計二千二百萬元，其資金來源係由上訴人甲○○向台灣中小企業銀行南京東路分行貸款支付。上訴人與陳素雲訂立消極契約借用陳素雲名義登記，上訴人甲○○於八十四年五月十八日即與陳素雲簽署消極信託契約書。⑤上訴人甲○○以陳素雲名義購買之萬有公司股票，並未交付陳素雲，即由上訴人甲○○向華僑銀行儲蓄部設質借貸，以認足其餘股份。九十年五月十八日華僑銀行復原審
（九十）中高行振信八九訴○○五三九字第○○一○八九號函，略謂：「一、陳素雲曾於八十四年十月間將其名下萬有紙廠股份有限公司之股票一千張（即一百萬股）設質於本行。二、上開股票設質之目的，是為了加強擔保甲○○、許玉芬及許玉欣等人對本行所負之債務，渠等截至九十年五月十八日止，共積欠本部債務本金共計新台幣（以下同）捌仟貳佰餘萬元，目前帳列催收款項。三、八十四年五月間，甲○○、許玉芬及許玉欣為繳交該年度萬有紙廠現金增資股款，而以萬有紙廠股票六、七九三千股向本行申貸中期擔保放款共三筆金額共計九千九百萬元，此後，萬有股票市價持續下滑，原所提供之股票已無法足供擔保。在本行要求借戶還款或補徵擔保品之情況下，借戶除自行償還部分款項外，另於八十四年十月補提供陳素雲名下萬有公司股票一百萬股（即說明一）等資產增加擔保，同時陳素雲並因此列為渠等貸款案之連帶保證人」。２、依最高法院見解，若信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而其管理、使用或處分悉由信託人自行為之消極信託，尚不生贈與稅之課徵及逃漏問題：（１）實務上最高法院多筆判決認為信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而其管理、使用或處分悉由信託人自行為之，是為消極信託，並肯定消極信託「若有確實之正當理由，尚難認為係脫法行為」，係借名契約，並非贈與。（２）上訴人借陳素雲名義登記系爭股票，其契約性質為消極信託，不生贈與稅之課徵問題，復亦無其他逃漏稅情事，自非通謀虛偽意思表示。①上訴人甲○○與陳素雲間所訂立之契約性質上為消極信託，不符合遺產及贈與稅法第五條第三款之「贈與」情形。Ａ、上訴人與陳素雲所訂系爭契約為消極信託。按所謂消極信託，依前述最高法院見解乃指「委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理，是為消極信託」，上訴人與陳素雲系爭契約所定，就萬有公司系爭一百萬股票乃全部由上訴人出資承購，僅登記為陳素雲名義。陳素雲非但自始不負管理之義務，上訴人更進一步禁止陳素雲「有任何處分或與第三人訂立契約等一切行為。乙方（即陳素雲）有任何侵權行為，須負全部損害賠償責任」。同時約定上訴人「對股票有全部管理、使用、收益之權利，日後甲方（即上訴人）得隨時要求辦理設質或出售，乙方願隨時無條件辦理過戶手續」，是上訴人與陳素雲所訂系爭契約顯係消極信託（又稱借名契約）。Ｂ、上訴人與陳素雲間既有消極信託契約，兩者自非贈與：如前所述，上訴人從未將系爭股票交給陳素雲，並於八十四年十月間將系爭股票提供予華僑銀行設質擔保，有上訴人與陳素雲之系爭契約書，華僑銀行覆函、設質擔保明細表、證人蘇俊哲及陳素雲之證詞可稽，是以，上訴人與陳素雲僅就系爭股票以陳素雲為登記名義人辦理登記為意思表示之合致，上訴人並未將系爭股票贈與陳素雲，則其就系爭股票成立借名契約，並非贈與，自無遺產及證與稅法第五條第三項課徵贈與稅之適用。②上訴人甲○○與陳素雲借名登記之消極信託，既不生贈與稅之課徵問題，復無其他逃漏稅情事，自非脫法行為。Ａ上訴人與陳素雲間既成立消極信託契約，又非贈與關係，原審空言指摘上訴人借名登記有通謀虛偽意思表示無效或違反法令，自有不當：上訴人與陳素雲於八十四年五月十八日所訂立之契約固因未見上訴人將財產信託予陳素雲，由其於一定經濟目的範圍管理該財產，並未能成立所謂之信託契約。雖上訴人係基於借名之目的而以陳素雲為「人頭」，而訂立該契約，其間或有通謀虛偽意思表示，遽然參照民法第一百十二條規定及前揭判例見解，上訴人與陳素雲間無效之信託契約，顯具備消極信託契約（借名契約）要件為有效。Ｂ法律並未禁止董事長將其所認購公司股票借名登記之強制規定，自難認上訴人之借名登記係脫法行為：又參照前揭最高法院八十九年台上字第一一一九號判決謂：「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成讓強行法規所禁止之相同效果行為」，而法律並無禁止公司董事長將其所認購公司股票借用他人名義登記之強制規定，即難認上訴人甲○○之借名登記係脫法行為，上訴人當時純係基於向銀行設質借款之便，以及避免以董事長名義認股，將來若大量釋出股權時，恐引起疑義等顧慮，借用陳素雲名義認股登記，並無贈與之意思，自難認該借名契約（即消極信託）係脫法行為。Ｃ萬有公司增資發行新股，不屬於交易行為，上訴人就系爭股票自不生證券交易稅之課徵或逃漏：按「公司因創立或增資發行新股票，或經主管官署核准募集公司債，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，惟公司股東或債權人，將認股之股票或應募之公司債，予以轉讓時，仍應依法課徵」證券交易稅條例實施注意事項第二條定有明文。又按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除」所得稅法第四條之一亦有明文。而查本件萬有公司增資發行新股，不屬於交易之行為，依前揭規定，自應免徵證券交易稅，且上訴人或被借名登記的陳素雲，並未將系爭股票予以轉讓，是亦不生證券交易稅之課徵或逃漏，復無證券交易所得稅之問題。Ｄ系爭契約存續期間內，萬有公司並未分派股利，亦未發生新股或分配剩餘財產，是亦無所得稅之課徵與逃漏問題。按「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定課徵綜合所得稅」、「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：一、依中華民國公司法規設立登記之公司：所分配之股利」所得稅法第二條第一項及第八條第一款分別訂有明文，查系爭契約存續期間萬有公司因財務困難一度停工，且自八十四年迄今皆未分派股息或紅利，亦未再發行新股，有萬有公司財務報表可稽，另外萬有公司並未進行清算，故無剩餘財產分配。是上訴人或陳素雲就系爭股票亦無所得稅之課徵或逃漏問題。（五）、原判決未說明上訴人系爭契約性質究竟為何。原判決僅以觀諸上訴人與訴外人陳素雲於八十四年五月十八日所訂立契約之內容，未見上訴人財產權信託陳素雲，並未成立信託契約，卻未說明若系爭契約不屬於信託契約，則依其內涵應定性為何，自有判決不備理由之違背法令。原判決謂上訴人主張其與陳素雲非屬贈與關係，而係借名契約云云，自應舉出具體之證明以實其說。惟查上訴人於原審九十年三月十三日準備書狀第二頁至第五頁、同年八月九日辯論意旨狀第四頁第六行以下至第十六頁，已提出原證一至九號各項事證，包括系爭契約、萬有公司行新股說明書、認股承諾書、華僑銀行覆函等說明上訴人與陳素雲間就系爭股之借名行為，雖不屬於信託契約，惟依其內容及最高法院判決見解亦應屬於消極信託，在有確實之正當理由下，尚難認為脫法行為。原判決不採納上訴人之舉證及說明，卻未說明系爭契約何以不符合消極信託之要件，顯有判決不備理由之違背法令。（六）、原判決未說明系爭契約有何通謀虛偽意思表示無效之情形。原判決謂上訴人如係基於其他之目的而以訴外人陳素雲為「人頭」，而訂立該契約，實則該契約是否有通謀虛偽意思表示無效或違背法令之情形，殊有疑問云云。惟查，如前所述，上訴人與陳素雲基於「借名」之目的訂立系爭信託契約縱有通謀虛偽意思表示之虞，然依據契約真意可知上訴人與陳素雲訂立該約之真意在於訂立「借名契約」（即消極信託），依民法第一百十二條規定及相關實務見解，應認為上開借名契約成立且有效，原審判決未說明契約性質僅空言質疑上訴人與陳素雲間有通謀虛偽意思表示之無效情形，自有判決不備理由之違背法令。（七）、原判決未說明系爭契約究意有何違背法令之情形。原判決同時質疑系爭契約或有違背法令之情形。惟查，①法令並未禁止公司董事長將其所認購公司股票借他人名義登記之強制規定，上訴人之借名登記自非脫法行為。②萬有公司增資發行新股，不屬於交易行為，上訴人就系爭股票自不生證券交易稅之課徵或逃漏間題。③系爭契約存續期間內，萬有公司並未分派股利，亦未發生新股或分配剩餘財產，是亦無所得稅之課徵與逃漏問題。綜上，原判決空言質疑上訴人以陳素雲為人頭而訂立該契約或有違背法令之情形云云，卻未說明系爭契約有何違背法令之處，自有判決不備理由之違背法令。（八）、原判決有違背民法第九十八條及最高法院十九年上字第四五三號判例之違背法令。上訴人與陳素雲間之真意係借名登記，並無贈與之意思，原判決僅以未見上訴人財產權信託予訴外人陳素雲，由其於一定經濟目的範圍內行使權利之法律行為，故未成立所謂之信託契約云云，卻未探求上訴人與陳素雲借名登記之真意何在，未以上訴人所提呈系爭契約書、萬有公司發行新股說明書、認股承諾書、華僑銀行覆函及證人蘇俊哲、陳素雲等證人證詞為斷定之標準，反而拘泥於系爭契約信託登記之用語，而認定其非信託契約，致失上訴人與陳素雲間訂立消極信託（借名登記）契約之真意，顯然有違背上開法條及判例之違背法令。（九）、上訴人於被上訴人復查時雖曾主張與陳素雲間為借貸關係，惟上訴人於初核一開始即提出系爭信託契約並說明僅借用陳素雲名義，原判決認定上訴人主張先後矛盾並質疑上訴人傳訊之證人證詞而不採信，實有重大違背法令。
１、上訴人於本贈與稅事件初查時即已提出說明書及系爭契約書，表示借陳素雲名義購買系爭股票。（１）上訴人於被上訴人就本贈與稅事件初核時，即已於八十七年四月廿七日提出系爭消極信託契約書及說明書覆函被上訴人略謂：「一、本人係萬有公司之股東，該公司於八十四年五月辦理現金增資十一億元惟於繳款認股數不足下，公司以洽特定人方式，完成該增資案。二、本人基於當時情況考量下，提供資金借用陳素雲之名義，認股二、二○○萬元，惟所有權言明屬於本人所有，曾訂有信託契約，現該股票依然以本人為借款人，提供質押於華僑銀行儲蓄部。三、當時之資金來源係本人於八十四年五月十九日在台企南京東路分行借款壹億貳仟萬元所交付，借款憑證如附件。四、有關本人于台企南京東路分行借款壹億貳仟萬元，本息皆由本人支付償還。」（２）又上訴人於八十七年八月十三日之贈與稅申報書亦表示「甲○○係以陳素雲之名義購入萬有股票，二者係信託之關係，而非贈與」。（３）此外，被上訴人之復查決定書、訴願決定書、再訴願決定書均謂：「．．．而其所爭執乃系爭款項係其與陳君間之私人借貸關係並非贈與，惟查該主張與其於本局初查時所稱係借用陳君名義認股，並言明所有權仍屬其所有，且訂有信託契約，並非贈與之說詞不一」亦可知上訴人在初查時即坦承佈公表示借陳素雲名義購買系爭股票。（十）、上訴人於復查理由中雖謂與陳素雲間就系爭股票係私人借貸，然此乃代筆之人曲解所致，且一語帶過，未附證據說明：八十八年七月二日上訴人於復查聲請書理由中以「１本人出資替陳素雲購置萬有紙廠股票乙事，純為私人借貸關係。２查本人與陳素雲並非親屬關係，亦無贈與之理由。３貴所核定購置萬有股票應課徵贈與稅，與事實不符，請復查」等寥寥數語表示與陳素雲間為借貸關係，此乃因代筆之人曲解上訴人意思所致，且因此時萬有公司因經營困難、內部人事變動，並進行重整，此有萬有公司重整裁定可稽，因上訴人無心注意及此，故對於上開復查聲請書亦未附有任何證據或其他輔助說明。３、上訴人後於提起訴願、再訴願以至行政訴訟，均提呈系爭契約等一再說明與陳素雲間為借名契約關係，與初查時主張一致。（１）八十八年十月十六日上訴人訴願書說明與陳素雲消極信託關係：上訴人訴願書略謂：「二、本案陳素雲投資萬有公司股票二二、○○○、○○○元之資金，固係由訴願人向台灣中小企業銀行南京東路分行貸款支付，但所投資之股票全係由訴願人所掌控，股票之買賣時機暨所得價款，陳素雲亦已全權信託予聲請人，並無爭議。聲請人與陳素雲間既無親屬關係，亦無道義上或法律上應負擔責任或義務。聲請人實無徒然給與贈與之行為。中區國稅局採主觀認定，罔視其他法律行為之可能性，貿然核課贈與稅，應屬無稽」等語。（２）八十九年六月二日上訴人再訴願書說明向陳素雲借名登記（消極信託）關係：上訴人再訴願書略謂：「一、再訴願人八十四年間為萬有紙廠（股）公司之負責人，並持有公司股票近五千萬股，當時公司發行新股借社會大眾認購，但為恐認購情況不佳並基於經營之考量，再訴願人乃決定勉力向台灣中小企業銀行南京分行貸款籌措資金認股，但囿於自己已為公司負責人，股數一登記即曝光，故基於策略上考量，乃央得『陳素雲』女士同意，僅借用其名義認購，但股票仍由再訴願人掌控，股票所表彰之權利亦由再訴願人專享，並未無償購置股票予陳素雲女士」等語。（３）八十九年十一月上訴人提起本件行政訴訟，理由同前初查、訴願、再訴願時借名登記（消極信託）之主張：上訴人提起行政訴訟理由同前揭初查、訴願及再訴願之主張，並舉證說明依雙方約定，上訴人甲○○可以管理、使用、收益、設質、出售系爭股票，反之陳素雲只是借名登記，並無任何權利，性質上應屬「消極信託」。事實上，上訴人甲○○以陳素雲名義購買系爭股票，陳素雲即未曾持有系爭股票，上訴人甲○○即將該股票設質向華僑銀行借貸，以便再認定其餘股份。按股票係有價證券，必須持有股票才得行使權利，陳素雲除被借名登記外，未曾持有系爭股票，並無任何利益，也不符「以自己之資金，無償『為他人購置財產』」之要件，灼然自明。（４）訴願、再訴願決定書及原審卻均以上訴人復查時借貸之主張與初查時借名認股於主張前後不一為由，認定上訴人主張不可採：由前所述，上訴人自被上訴人初查以至提起本件行政訴訟，均提呈與陳素雲間系爭信託契約供主管機關及法院參酌，其中除復查階段因代筆人曲解，上訴人疏忽以借貸為由一語帶過外，並無特意欺瞞之意。且上訴人自被上訴人初查時起即提呈系爭契約供被上訴人參酌，然而卻遭被上訴人及原審以「復查時訴願人雖主張其為陳素雲出資購置股票，純為私人借貸關係，惟查該主張與原核定初查時所稱係借用陳素雲名義認股，並言明所有權仍屬其所有，且定有信託契約，並非贈與之說詞不一，則其主張顯非事實」駁回上訴人主張。４、爭契約定性為何，應由被上訴人或法院依事實及證據作綜合判定，而非以未諳法律之上訴人主張為定：按契約之定性為何，應由主管機關或法院調查事實及參酌當事人所提呈一切證據而作認定，是以，本件上訴人或因代筆人誤解或因不諳法律性質，曾稱與陳素雲間為借貸或信託關係，惟法院或主管機關仍須依所有證據及事實綜合判斷，上訴人與陳素雲間契約自始即向被上訴人提呈，而其性質依前揭最高法院見解既屬消極信託，則其非贈與關係，原審實不應因上訴人復查主張之疏忽，曲解系爭契約之定性。５、證人蘇俊哲及陳素雲之證詞與萬有公司發行新股公開說明書、上訴人承諾書、系爭借名契約及華僑銀行覆函內容均屬一致，原審為相反認定，自有不當。蘇俊哲、陳素雲之證詞與被上訴人初查時，上訴人所提出之說明書及系爭契約書之內容一致，與華僑銀行上開函查結果一致，與萬有公司公開說明書及認股特定人承諾書內容亦屬一致，上訴人一開始即提出系爭信託契約書供被上訴人查核認定，何來嗣後令證人編詞附和之虞。（十一）、原判決違反證據法則之違背法令。上訴人於被上訴人初查時已提呈系爭借名契約供參酌，於原審行政訴訟進行中，蘇俊哲、陳素雲之證詞與系爭借名契約內容相符，與萬有公司增資發行新股說明書相符，與上訴人認股承諾書相符，並與華僑銀行覆函內容亦相符，是均足證上訴人確與陳素雲間為消極信託關係。惟原判決僅以蘇俊哲、陳素雲或為上訴人之女婿至親或為其商業下游之親密好友，而認定證人證詞係事後附合之詞，否定系爭證詞之證據證明力，全然漠視上訴人提出上述其他之證據，是原判決認定事實顯然不憑證據，就前述其他重要證據漏未斟酌，自有判決違背證據法則之違背法令。（十二）、原判決僅因上訴人不諳系爭契約性質，曾於復查時主張與陳素雲間為借貸關係，即謂上訴人主張前後矛盾，惟查上訴人一始即提出說明書主張與陳素雲間之借名契約關係，後於訴願、再訴願及訴訟程序亦提出證據證明，則原判決並未斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，僅以蘇俊哲、陳素雲或為上訴人之女婿至親或為其商業下游之親密好友，而認上訴人前後主張矛盾，足見其係事後附合之詞，卻未斟酌萬有公司增資發行新股公開說明書、上訴人認股承諾書、系爭借名契約書及華僑銀行覆函結果、內容如何，與上訴人消極信託（借名登記）之主張關聯如何等，均未見記明於判決，按證據之證明力，既應由審理事實之法院，依自由心證認定之，並於判決理由項下記載得心證之理由，否則即為判決不備理由，是原判決前開認定顯有不備理由之違背法令。（十三）、上訴人以向陳素雲借名登記之股票提供銀行設質擔保，銀行要求陳素雲同時具名為連帶保證人，並不影響上訴人與陳素雲間借名契約之關係。１、實務上要求提供物保人一併出名為連帶保證人乃金融機構慣例，並不影響上訴人與陳素雲間單純借名契約關係。（１）最高法院見解肯定為確保債權便於追償，物上保證人兼為連帶保證人為一般金融機構慣例。（２）陳素雲因前揭銀行慣例成為股票設質之連帶保證人，並不影響其與上訴人間借名契約之關係：陳素雲就系爭股票所有之權利，實質上因上訴人與陳素雲之系爭信託契約而被架空，惟陳素雲仍是系爭股票名義上之所有權人，是當上訴人以陳素雲名義之系爭股票設質於華僑銀行時，由於系爭股票之設質屬於物保，實務上銀行會要求提供物保人一併出名連帶保證，以加強物保之效力，惟此乃實務上銀行物保之慣例，與系爭股票究竟是否為單純借名關係與否並無關聯。換言之，不問系爭股票是受贈人、被信託人或其他任何法律關係人提供之物保，銀行皆會要求提供物保之人，一併出名為連帶保證人，以加強物保之效力，原審判決以此認定上訴人與陳素雲間非單純借名，卻無法說明理由何在，其認定顯然有誤。２、借名契約係上訴人與陳素雲訂立，連帶保證則是陳素雲與銀行訂立，兩者為各自獨立之法律關係：所謂借名契約（又稱消極信託），依前述最高法院判決見解，係指「委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分皆由委託人自行辦理」，故借名契約之被借名人並不得就借名財產主張任何權利，或負擔任何義務。而上述銀行要求之連帶保證則為一種義務，是今華僑銀行縱使賦予被借名人陳素雲另一連帶保證之義務，乃銀行與陳素雲間另一法律關係，並不影響上訴人與陳素雲間單純借名之性質，原判決以陳素雲為連帶保證人，推論上訴人與陳素雲間非單純借名，自不可採。３、退萬步言，陳素雲與上訴人間縱非單純借名，亦不可能因擔任銀行物保之連帶保證人，而使陳素雲與上訴人間成立贈與關係。（１）原判決以果係如原告所稱之單純之借名契約，陳素雲焉會成為連帶保證人，推定上訴人與陳素雲間應非單純之借名，惟原判決並未說明上訴人與陳素雲間若非單純借名關係，則應成立何種法律關係。且查：①上訴人與陳素雲間訂立借名契約，係使陳素雲負擔「出名」之「義務」。②設若上訴人與陳素雲間成立贈與關係，應使陳素雲享受「受贈與人」之「權利」。③惟陳素雲應華僑銀行要求成為系爭設質股票之連帶保證人，反使陳素雲負擔「連帶保證人」之「義務」。是以，退萬步言，縱認為上訴人與陳素雲間非單純借名關係，陳素雲今應銀行要求出名連帶保證，不僅未享有任何贈與「權利」，反而另外負擔連帶保證之「義務」，性質上反而較接近借名契約之出名「義務」，是足證上訴人與陳素雲間絕非贈與關係，不符合遺產及贈與稅法第五條贈與之情形。（十四）、原判決認果係如上訴人所稱之單純之借名，陳素雲焉會成為連帶保證人？足見上訴人與陳素雲間應非單純之借名而已，惟查，如前所述銀行要求提供物保人一併出名為連帶保證人乃實務上加強物保效力之措施，與提供物保人是否為單純借名人無涉。且借名契約係上訴人與陳素雲訂立，連帶保證則是銀行與陳素雲訂立，兩者為各自獨立之法律關係，已如前述，而借名契約之被借名人就借名財產未享有任何權利或負擔管理或處分義務，今應銀行要求出名連帶保證，不僅沒有享受權利，反而另外負擔連帶保證義務，非但不影響其間借名契約之性質，更無法因此推論上訴人與陳素雲間為贈與關係，原判決認為陳素雲被列為系爭設質股票之連帶保證人，故與上訴人間非單純借名契約，並未說明何以被借名人出名為連帶保證人即非單純借名契約，亦未說明若非單純借名契約，上訴人與陳素雲間法律關係為何，以及取捨之原因如何，是原判決上開認定有自有判決不備理由之違背法令。（十五）、實務見解既肯定為確保債權便於追償，物上保證人兼為連帶保證人為一般金融機關慣例，而陳素雲因華僑銀行前揭慣例成為設質股票之連帶保證人，並不影響其與上訴人間借名契約之關係。且借名契約係上訴人與陳素雲訂立，連帶保證則是銀行與陳素雲訂立，兩者為各自獨立之法律關係，無法推論出陳素雲與上訴人間為贈與關係，原判決以是僅係如上訴人所稱之單純之借名，陳素雲焉會成為連帶保證人，論斷上訴人與陳素雲間應非單純借名云云，其因陳素雲應銀行要求成為連帶保證人之實務慣例，即謂上訴人與陳素雲間應非單純借名契約所為之價值判斷，顯不合理，自有違背論理法則之違背法令。（十六）、本件原判決以：「上訴人如係基於其他目的，而以訴外人為人頭所訂立之契約，該契約是否屬通謀虛偽而無效之契約，非無疑義。」為由，認為上訴人與訴外人陳素雲訂立之契約非信託關係而係贈與關係云云，固非無見，惟查：甲、原審既認定上訴人借用訴外人陳素雲為人頭所訂立之契約，其是否無效？頗有疑義？依原審前揭認定，前開借用陳素雲為人頭所訂立之契約顯「非屬贈與契約」，灼然甚明。是不問該借用訴外人陳素雲為人頭之契約有效與否？本件均無遺產及贈與稅法第五條第三項適用之餘地，不言而喻。是本件原審判決以該借用訴外人陳素雲為人頭契約，尚非無效為由，推論上訴人借用訴外人陳素雲為人頭間所訂立之契約關係屬贈與關係乙節，核其推論即有可議。乙、按民法第四百零六條現定，贈與之意義，為「當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。」本件上訴人並無無償給他方財產之意思表示，此揆諸上訴人與訴外陳素雲於八十四年五月十八日所訂立之契約明白表示「系爭一百萬股股票乃全部由上訴人出資承購，僅登記為陳素雲名義。陳素雲非但自始不負管理之義務，上訴人更進一步禁止陳素雲「有任何處分或與第三人訂立契約等一切行為。乙方（即陳素雲）有任何侵權行為，須負全部損害賠償貢任」。同時約定上訴人「對股票有全部管理、使用、收益之權利，日後甲方（即上訴人）得隨時要求辦理設質或出售，乙方願隨時無條件辦理過戶手續」。」足證上訴人之真意尚非無償給予他方財產。另華僑銀行儲蓄部於原審亦證稱：訴外人確有於八十四年十月間，提供系爭股票為上訴人設定質權。並為連帶保證人，足證上訴人並無將自己財產無償給他方之意思，灼然甚明。另訴外人陳素雲於原審訊問時亦明白表示：「（是否有投資萬有公司？）無，會借名購買股票是因為我先生跟我說原告有需要幫忙，所以我才承諾。」、「（當初購買股票時是否有告知將取得多少股份？）無，但後來在簽協議書時知道是一百萬股左右。」、「（借名是否有報酬？）沒有，當初原告只拿走我的身份證影本，其他我都不清楚。」、「（持有這些股票是否有申報所得？）我都沒有申報，因為若有股息收入應該會有萬有紙廠或稅捐單位的扣繳憑證」。足證訴外人陳素雲亦非無償允受他方之給予。純係為幫忙甲○○，而借名予甲○○而已。足證訴外人陳素雲與上訴人間根本無贈與之合意，是渠等之真意並非贈與關係而係消極信託關係，要無疑義。丙、依民法第八十七條第二項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」、民法第一百十二條規定：「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效」。本件揆之上訴人與訴外人陳素雲間所訂立之契約其外觀顯在部分係屬通謀虛偽之借名登記關係，而其內心真義則隱藏消極信託行為，即「甲○○僅以其財產在名義上移轉於陳素雲，陳素雲自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理使用或處分皆由甲○○自行辦理」。是依民法第八十七條第二項規定，本件甲○○與陳素雲之法律行為自應適用消極信託行為之規定，要無疑義。（十七）、原判決以「原告主張其與陳素雲非屬贈與關係，而係借名之無名契約云云，自應舉出具體之證明以實其說」為由，指摘上訴人未盡舉證責任云云，惟查：甲、上訴人於原審準備書狀及言詞辯論狀中業已詳述，上訴人與訴外人陳素雲並無贈與之真意僅虛偽的合致而已，並且分別舉證人蘇俊哲、陳素雲之證詞，及「甲○○與陳素雲之系爭契約書」、「華僑銀行覆函」、「設質擔保明細表」等，證明上訴人與訴外人陳素雲間之隱藏法律行為為消極信託行為，尚非以自己之財產無償給予他方，而他方允受之贈與關係。（十八）、原判決以「果僅係如原告所稱之單純之借名，陳素雲焉會成為連帶保證人？足見原告與陳素雲間應非單純之借名而已」，並以此推論上訴人與訴外人陳素雲間所訂立之契約關係為贈與關係云云，惟查：甲、銀行要求提供物保人一併出名為連帶保證人乃實務上加強物保效力之措施，與提供物保人是否為單純借名人無涉。且借名契約係上訴人陳素雲訂立，連帶保證則是銀行與陳素雲訂立，兩者為各自獨立之法律關係，已如前述，而借名契約之被借名人就借名財產未享有任何權利或負擔管理或處分義務，今應銀行要求出名連帶保證，不僅沒有享受權利，反而另外負擔連帶保證義務，足證陳素雲並無無償允受他方財產之情形，是上訴人與陳素雲間顯非贈與關係，不言可喻。乙、原審判決就其如何推論出上訴人與訴外人陳素雲間之法律關係為贈與關係等重要理由，並未具體說明，原審更未就其推論之過程及得心證之理由詳予敘明，原審判決僅以借用陳素雲為人頭所訂立之契約是否無效，殊有疑問？及上訴人與陳素雲間應非單純之借名而已等為其判決之理由，惟原審判決，終究未就甲○○與陳素雲間借用陳素雲為人頭所訂立之契約究屬贈與關係與否，詳予論述，其判決即有不備理由之違誤。（十九）、本院九十一年度判字第一八一九號判決意旨謂國稅局應善盡舉證責任，確定沒有排除贈與事實認定之情況後，舉證責任始移轉。原判決認上訴人主張其與陳素雲非屬贈與關係，而係借名之無名契約，應負舉證責任，顯與本院九十一年度判字第一八一九號判決意旨不符。為此請求廢棄原判決，並撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、本件上訴人於八十四年五月十九日以自有資金新台幣（以下同）二二、○○○、○○○元為陳素雲購置萬有紙廠股份有限公司（以下簡稱萬有公司）股票一、○○○、○○○股（原判決誤植為二二、○○○、○○○股），案經被上訴人辦理八十六年度個案調查時查獲，以其涉有贈與情事，乃依規定發函通知上訴人於文到十日內補申報贈與稅，上訴人於期限內申報，被上訴人乃核定其該年度贈與總額為二二、○○○、○○○元，應納贈與稅五、一七五、○○○元等情，為上訴人所不爭執，並有審查報告、財政部台灣省中區國稅局八十七年八月四日中區國稅二字第八七○○四四一四七號函、贈與稅申報書、贈與稅核定報告書等附於原處分卷之贈與稅課稅資料暨調查報告內及財政部台灣省中區國稅局北港稽徵所八十七年九月八日八十七中區國稅北港徵字第八七○○一二三七九號函（見原處分卷）可稽。上訴人出資二、二○○萬元替陳素雲購置系爭股票並登記為陳素雲名下所有，而陳素雲取得系爭股票，並未支付任何代價，此乃上訴人所不爭之事實，依上開法條規定，該二、二○○萬元資金，即應以贈與論。被上訴人據以核課贈與稅，並無不合。二、上訴人起訴主張略謂：八十四年間上訴人為萬有公司之負責人，當時公司發行新股供社會大眾認購，為恐認購情況不佳，上訴人遂向台灣中小企業銀行南京東路分行貸款籌措金認股，並徵得陳素雲之同意，僅借用其名義認購，但股票仍由上訴人掌控。股票所表彰之權利，亦由上訴人專享，此由事後系爭股票即供萬有公司持以向華僑銀行質押借款足證上開股票並非上訴人無償購買贈與陳素雲。至借名認股縱不符合最高法院判例所示之「信託」法律關係，但系爭股票既僅係借用陳素雲名義，自應探求兩造契約隱藏之真意，退一步言，縱認依契約內容不屬信託契約，亦係消極信託行為；且如認該消極信託為通謀虛偽意思表示係脫法行為而無效，亦為借名之無名契約，依契約內容及證人蘇俊哲、陳素雲所證稱及華僑銀行之回函，可知上訴人甲○○並無贈與系爭股票於陳素雲之意思及事實。上訴人與訴外人陳素雲既無親屬關係不得以信託關係不存在，即謂贈與，世上豈有不惜向銀行借貸資金，自負利息，買受自己公司股票轉贈之理云云。然查：㈠上訴人主張萬有公司於八十三年間辦理現金增資，上訴人當時為萬有公司董事長，曾允諾對認購不足之股份，依公告發行價格，負責認足，且為便於向銀行質借，乃將認足之股份分散信託登記在多人名下，上訴人與陳素雲間僅屬信託關係，股票未交付陳素雲，陳素雲實質未受益，不屬於贈與關係云云。然上訴人出資二、二○○萬元替陳素雲購買系爭股票後，已使陳素雲登記為萬有公司之股東，縱陳素雲事後將股票提供予上訴人向銀行設質，乃屬另一法律關係，並不影響其為萬有公司股東之權利，是上訴人主張陳素雲實質上未受益，顯非事實。況該系爭一百萬股股票為記名式股票，名義上為訴外人陳素雲所購，則訴外人陳素雲在背書轉讓前，仍為系爭股票之所有權人，至上訴人與訴外人陳素雲間是否有何約定，該約定之效力如何，均不改變此一事實，上訴人主張訴外人陳素雲除被借名登記外，未曾持有系爭股票，並無任何利益云云，尚非可採。㈡再上訴人與陳素雲所訂立之信託契約，其訂約雙方均未約定信託之目的，信託契約又指明受託人無處分信託財產之權利，則受託人如何本於委託人之意思，行使其信託目的？而本件上訴人與訴外人陳素雲訂立契約時，信託法尚未施行（按信託法係於八十五年一月二十六日公布），然依最高法院八十六年度台再字第四十二號判例之見解及一般通念，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為。而觀諸上訴人與訴外人陳素雲於八十四年五月十八日所訂立契約之內容觀之，未見上訴人財產權信託予訴外人陳素雲，由其於一定經濟目的範圍管理該財產之情形，並未成立所謂之信託契約，上訴人如係基於其他之目的而以訴外人陳素雲為「人頭」，而訂立該契約。實則該契約是否有通謀虛偽意思表示、無效或違反法令之情形，殊有疑問，上訴人主張其與陳素雲係信託關係乙節，自不足採。㈢上訴人主張其與陳素雲非屬贈與關係，而係借名之無名契約云云，自應舉出具體之證明以實其說，本件上訴人始則主張其與陳素雲間為借貸關係，嗣又改稱係信託關係，僅借用名義認股云云，先後矛盾，果確為借名之約，何以先後主張不同？雖證人蘇俊哲時其證稱：「甲○○曾以陳素雲的名字認股，且亦知道上訴人與陳素雲間有協議，因為該協議書是我幫上訴人寫的」。另證人陳素雲證稱：並無投資萬有公司，會借名購買股票是因為我先生跟我說上訴人有需要幫忙，我才承諾的。當初購買股票時並不知將取得多少股份，但後來在簽協議書時才知道是一百萬股左右。借名並無報酬，當初上訴人只拿走我的身分證影本，其他我都不清楚等語。然蘇俊哲、陳素雲或為上訴人甲○○之女婿至親或為其商業下游之親密好友，而上訴人先後矛盾之主張，又如上述，足見其係事後附和之詞，而華僑商業銀行儲蓄部於九十年五月十八日（九十）僑銀儲字第五十九號函復原審法院稱：陳素雲曾於八十四年十月間將其名下萬有公司之股票一千張（即一百萬股）提供設質。上開股票設質之目的，是為了加強擔保甲○○、許玉芬及許玉欣等人對該行所負之債務。八十四年五月間，甲○○、許玉芬及許玉欣為繳交該年度萬有公司現金增資股款，而以萬有公司股票六、七九三股向該行申貸中長期擔保放款共三筆金額共計九千九百萬元，此後萬有公司股票市價持續下滑，原所提供之股票已無法足供擔保，在該行要求借戶還款或補徵擔保品之情況下借戶除自行償還部分款項外，另於八十四年十月補提供陳素雲名下萬有公司股票一百萬股等資產增加擔保，同時陳素雲並因此列為渠等貸款案之連帶保證人（見原審卷第一五四頁及第一五五頁），果僅係如上訴人所稱之單純之借名，陳素雲焉會成為連帶保證人？足見上訴人與陳素雲間應非單純之借名而已。㈣至於上訴人所引最高法院判例或判決，因案情各異，尚難予以比附援引，執為本件免予課徵之依據，從而上訴人所訴各節，均無足取。三、綜上所述，被上訴人以上訴人出資二千二百萬元替陳素雲購置系爭股票並登記為陳素雲所有，應以贈與論，而據以核課贈與稅及駁回上訴人之復查，核無違誤，一再訴願遞予維持，亦無不合，上訴人前開主張，尚無可採，上訴人起訴意旨請求撤銷原處分、復查、訴願及再訴願決定，非有理由為由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」及「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：一、．．．。三、以自己之資金，無償為他人購置財產者，其資金。但該財產為不動產者，其不動產。」分別為行為時遺產及贈與稅法第三條第一項及第五條第三款所明定。本件上訴人於八十四年五月十九日以自有資金新台幣（下同）二二、○○○、○○○元為陳素雲購置萬有公司股票一、○○○、○○○股，案經被上訴人辦理八十六年度個案調查時衍生查獲，以其涉有贈與情事，乃依規定發函通知上訴人於文到十日內補申報贈與稅，上訴人於期限內申報，被上訴人機關乃核定其該年度贈與總額為二二、○○○、○○○元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，循序提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人出資二千二百萬元替陳素雲購置系爭股票並登記為陳素雲所有，應以贈與論，以及上訴人在原審主張信託關係或借名不足採等事項已詳予論述。上訴人以自己之資金二、二○○萬元，無償為他人陳素雲購置系爭股票一、○○○、○○○股（登記為陳素雲股東），即已發生以贈與論之客觀事實，依前揭行為時遺產及贈與稅法第三條第一項及第五條第三款第一項及第五條第三款規定，其資金二二、○○○、○○○元，以贈與論，應依行為時遺產及贈與稅法規定，課徵贈與稅，有上訴人所提出之代收萬有公司股票股款日報表、上訴人向臺灣中小企業銀行借款之借據、萬有公司八十三年現金增資認股繳款書及上訴人出具之證明書等影本附於原處分卷可按。從而，被上訴人以上訴人出資二千二百萬元替陳素雲購置萬有公司股票並登記為陳素雲所有，該出資二千二百萬元，應以贈與論，而據以核課贈與稅，即非無據。（二）、證人蘇俊哲雖證稱：「甲○○曾以陳素雲的名字認股，且亦知道上訴人與陳素雲間有協議，因為該協議書是我幫上訴人寫的」，以及證人陳素雲證稱：並無投資萬有公司，會借名購買股票是因為我先生跟我說上訴人有需要幫忙，我才承諾的。當初購買股票時並不知將取得多少股份，但後來在簽協議書時才知道是一百萬股左右。借名並無報酬，當初上訴人只拿走我的身分證影本，其他我都不清楚等語。但上訴人於申請復查時稱其出資替陳素雲購買萬有紙廠股票乙事，純為私人借貸關係，並未隻字片語提及信託或借名之情事，有復查申請書影本附於原處分卷可案，而事後改稱信託關係，或者借名；又上訴人所提出之印鑑移交證書影本，係八十八年至八十九年間關於印章保管等事宜，且九十年五月十八日華僑銀行復原審（九十）中高行振信八九訴○○五三九字第○○一○八九號函（即華僑銀行（九十）僑銀儲字第五十九號函），略謂：「一、陳素雲曾於八十四年十月間將其名下萬有紙廠股份有限公司之股票一千張（即一百萬股）設質於本行。．．．。」，載明係陳素雲曾於八十四年十月間將其名下萬有公司之股票一千張（即一百萬股）設質於華僑銀行；而非記載為上訴人將其所有之萬有公司之股票一千張（即一百萬股）設質於華僑銀行，亦非記載為上訴人將陳素雲名下之萬有公司之股票一千張（即一百萬股）設質於華僑銀行，則原判決認陳素雲係該萬有公司之股票一千張（即一百萬股）之權利人，且其將該萬有公司之股票一百萬股設定質權予華僑銀行，與事理並無違誤；而證人陳素雲將如何能謂當初上訴人只拿走其身分證影本，其他我都不清楚等語。至於上訴人既已出資二千二百萬元替陳素雲購置該萬有公司之股票，則陳素雲之股東出資義務已由上訴人無償代為履行完畢，有萬有公司八十三年現金增資認股繳款書影本附於原處分卷可按。原判決認上訴人前後主張不一，證人蘇俊哲、陳素雲之證詞尚難認為真實，而採為有利於上訴人之證據，以及本件非信託關係或單純之借名，即非臆度而違背經驗法則或論理法則。又上訴人所提出之印鑑移交證書影本，係八十八年至八十九年間關於印章保管等事宜，另上訴人所提出之財務報表、民事裁定（萬有公司重整事件）、萬有公司公開說明書、萬有公司現金增資認股特定人承諾書、華僑銀行分期付款明細卡、華僑銀行設質擔保物明細表等影本，係說明萬有公司之財務狀況、向銀行借貸情形及現金增資之經過情形，尚不足以據之否定原審前開認定上訴人出資二千二百萬元替陳素雲購置該萬有公司股票並登記為陳素雲所有，該出資二千二百萬元，應以贈與論之事實。（三）、再者，行為時遺產及贈與稅法除於第四條第二項規定：「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」外，另於同法第第五條規定：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：一、在請求權時效內無償免除或承擔債務者，其免除或承擔之債務。二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。三、以自己之資金，無償為他人購置財產者，其資金。四、因顯著不相當之代價，出資為他人購置財產者，其出資與代價之差額部分。五、限制行為能力人或無行為能力人所購置之財產，視為法定代理人或監護人之贈與。但能證明支付之款項屬於購買人所有者，不在此限。六、．．．。」，其立法意旨，為防杜本條各款方式逃避贈與稅，有別於民法之規定。且本件案情與上訴人所舉之最高法院或本院之判例、判決有間，尚難比附援引。又陳素雲於八十四年十月間將萬有公司之股票一百萬股設質於華僑銀行，係於上訴人於八十四年五月十九日出資二千二百萬元替陳素雲購置萬有公司之股票一百萬股之後，即已發生以贈與論之客觀事實後，因萬有公司股票市價持續下滑，原所提供之股票已無法足供擔保，在華僑銀行要求借戶還款或補徵擔保品之情況下借戶除自行償還部分款項外，另於八十四年十月補提供陳素雲之萬有公司股票一百萬股等資產增加擔保，同時陳素雲並因此列為上訴人、許玉芬及許玉欣等人對華僑銀行所負債務之連帶保證人，有華僑銀行九十年五月十八日（九十）僑銀儲字第五十九號函復原審（九十）中高行振信八九訴○○五三九字第○○一○八九號函附於原審卷可按。（四）、綜上所述，原判決維持原處分及一再訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴。揆諸前揭規定及說明，所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。原判決就上訴人於原審提出之萬有公司公開說明書、萬有公司現金增資認股特定人承諾書、華僑銀行分期付款明細卡、華僑銀行設質擔保物明細表等影本，不足採為有利於上訴人之證據，未詳予論述，雖有未洽，惟尚不足以據之否定原審前開認定上訴人出資二千二百萬元替陳素雲購置萬有公司股票並登記為陳素雲所有，該出資二千二百萬元，應以贈與論之事實。上訴人對於業經原判決論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，仍應認上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鄭 淑 貞法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日