最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一○六一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝天仁律師被 上訴人 臺北市政府代 表 人 乙○○右當事人間因有關國防事務事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十二日臺北高等行政法院九十年度訴字第五三一六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：查上訴人早在八十九年十月十三日已具書面申請函且已依法檢附起訴書申請，惟被上訴人似要求須填具其印製之申請書，始符申請要件。惟按被上訴人印製之申請書，只是便利一般民眾申請緩徵之用，尚難指該印製之申請書，為申請緩徵之要件。次按兵役法第三十五條第一項第一款之規定，無論自文義解釋或就合憲性觀之，均應包括在國外學校就讀之在校學生，否則即與憲法第七條、第十一條及釋字第三八○號解釋意旨有違。另役男出境處理辦法第
五、十八條等規定所規範者為出境問題，根本無緩徵召之規定。亦即役男申請出境與役男申請緩徵，二者所依據之法令、目的、效果及主管機關均不相同，兩者間亦不以其中之一為前提要件，被上訴人將緩徵與辦理出境混為一談，實有違誤。又被上訴人以兵役法施行法第六十條，就國內學校符合緩徵之學生之作業規定，及依兵役法訂定之「免役、禁役、緩徵、緩召處理辦法」第十三條、第十四條針對國內在學學生申請緩徵作業程序之規定，限制兵役法第三十六條第一項第一款之適用範圍，顯逾越母法授權之範圍。另兵役法施行法第七十八條之一認役齡男子尚未履行兵役義務者出境應經核准，惟上訴人在前述條文修正前即已出境，基於法律不溯及既往之原則，自無適用。又上訴人因觸犯妨害兵役治罪條例，業經檢察官起訴，刻由台灣台北地方法院刑事庭審理中，依兵役法第三十五條第一項第二款前段之規定，得予緩徵。查上訴人於八十九年七月十五日，即已具書面並補充申請緩徵理由，向被上訴人依前開條文規定申請辦理緩徵，被上訴人以上訴人未使用被上訴人之制式申請書格式，迄今遲遲未准予辦理。被上訴人將便民之申請書格式，視為准予辦理緩徵要件之一，且於本案行準備程序調查時，被上訴人之訴訟代理人亦自承此部份符合緩徵要件。是原處分駁回上訴人之緩徵申請，顯有違誤。請判決撤銷訴願決定及原處分等語。
二、被上訴人在原審答辯則以：按前兵役法第三十六條第一項第一款規定、前兵役法施行法第六十條；免役禁役緩徵緩召實施辦法第十三條、第十四條（九十年八月二十二日修正為第十一條「依兵役法第三十五條第一項第一款規定，申請緩徵之學生，學校應依學生戶籍地分別繕造申請緩徵學生名冊，於註冊截止之日起一個月內，送各直轄市、縣（市）政府核定」）及教育部頒訂「高級中等以上學校學生申請緩徵作業程序」，均屬國內法，自非國外學校得予適用。次按前兵役法施行法第七十八條之一規定役齡男子尚未履行兵役義務者出境應經核准，上訴人係依同條第一項第三款及役男出境處理辦法第四條第一項第三款之規定申辦出境，每次不得逾二個月，然其迄今仍逾期未返，被上訴人當依役男出境處理辦法第十三條第五、六款規定先予催告，然仍未返，方依妨害兵役移送法辦。又役齡前出國在國外就學學生應如何處理乙節，內政、國防部曾於八十三年七月二日會銜發布「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」，對是類人員就讀大學（專科）者，准延期至二十四歲之年底；繼續升學就讀研究所碩士班者，准延期至二十七歲之年底；繼續升學就讀研究所博士班者，准延期至三十歲之年底止。然該處理原則業於八十七年十二月二十九日停止適用，悉依兵役法施行法第七十八條之一第二項（八十九年十二月六日修正為四十八條第二項）暨八十七年六月二十四日修正發布之役男出境處理辦法第五、十八條等相關規定辦理，而非依兵役法有關緩徵規定辦理。再查上訴人之入出境記錄，其雖自七十五年二月八日迄八十八年二月二十四日有多筆出入境紀錄，但均係短暫數日停留，應無在國外就學事實，是以上訴人亦非役齡前出境在國外就學得予再出境之適用對象。另查上訴人出境未歸妨害兵役案，業經檢察官偵結起訴，現繫屬臺北地方法院，致得申請緩徵乙節，原依被上訴人內部作業程序，對妨害兵役案件均以專案列管，僅對一般刑事案件辦理因案緩徵。如上訴人仍欲申辦，則應依「免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法」第二十四條第一項第一款規定（九十年八月二十二日修正為第十七條），應由其本人或戶長填具緩徵申請書，檢附起訴書或其他證明，送區公所轉被上訴人核定等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按八十九年二月二日修正公布之兵役法第三條第一項規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。」同法第三十五條第一項第一款規定：「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校學生得予緩徵」（修正前為第三十六條第一項第一款）；八十九年二月二日修正公布之兵役法施行法第六十條規定：「依兵役法第三十六條第一款緩徵者，應由學生肄業之學校，於每學期始業時，造具學生名冊，呈經教育主管機關查核後，分別通知其原籍或寄居地縣（市）政府審定。」（八十九年十二月六日修正為第三十六條）；免役禁役緩徵緩召實施辦法第十三條規定：「依兵役法第三十六條第一項第一款規定應行申請緩徵之學生，在每學期註冊入學前，應由學校以書面通知學生先向所屬鄉鎮市區公所請發『役男徵額歸屬證明書』於註冊時繳交學校辦理緩徵申請。」、第十四條第一項第一款規定：「申請緩徵學生名冊須報主管教育行政機關查核驗印」（九十年八月二十二日修正為第十一條：「依兵役法第三十五條第一項第一款規定，申請緩徵之學生，學校應依學生戶籍地分別繕造申請緩徵學生名冊，於註冊截止之日起一個月內，送各直轄市、縣（市）政府核定」）；關於緩徵，教育部復訂有「高級中等以上學校學生申請緩徵作業程序」。是緩徵之申請與核准作業均有詳細之法律規定，而此作業流程與文件均屬國內學校始得為之，國外學校不受我國法令規範，自無造具「申請緩徵學生名冊」之可能，況依法令屬性而言，上揭法規均屬國內法，自非國外學校得予適用。故從行為時兵役法施行法第六十條及免役禁役緩徵緩召實施辦法第十三條、第十四條等相關規定可知，兵役法第三十五條第一項第一款所謂得申請緩徵之「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校學生」，自應以就讀國內高級中學以上學校之在學學生為限，國外學校不包括在內，始符法令規定之本旨。查上訴人為民國六十九年次役男，原就讀臺灣大學農學院農工系，八十八年六月二十一日向台北市中山區公所申請短期出境美國觀光，八十八年七月十六日出境，旋至美國紐約科技大學入學就讀，依役男出境處理辦法第四條第一項第三款規定，上訴人應於八十八年九月十六日回國，惟未歸國，經台北市中山區公所分別於八十八年九月及十月送達補行徵兵檢查通知書，另於八十八年十月二十六日及八十八年十一月三日通知上訴人之父何義德，請即刻通知上訴人返國接受徵兵處理，惟上訴人以就讀國外大學為由陳情准予緩徵，經被上訴人以九十年二月二十二日市府兵二字第九○○二○九四九○○號函予以否准，查上訴人既係就讀國外大學，依上開說明，不符緩徵之要件，被上訴人予以否淮，並無不合。惟政府考量小留生之特殊處境及為順應民意，乃特別就小留學生之入境後再出境，予以特別之通融，對是類人員在國外就讀大學者，准延期至二十四歲之年底；就讀研究所碩士班者，准延期至二十七歲之年底；就讀研究所博士班者，准延期至三十歲之年底，但仍與緩徵之效果有別，關於役齡前出國在國外就學學生應如何處理乙節，內政、國防部曾於八十三年七月二日會銜發布「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」，然該處理原則業於八十七年十二月二十九日停止適用，目前悉依八十七年六月十七日修正公布之兵役法施行法第七十八條之一第二項（該條於八十九年二月二日曾經修正，並於八十九年十二月六日修正為四十八條第二項）暨八十七年六月二十四日修正發布之役男出境處理辦法第五、十八條（第五條曾於八十九年五月十九日修正）等相關規定辦理。依上訴人之入出境記錄，其雖自七十五年二月八日迄八十八年二月二十四日有多筆出入境紀錄，但均係短暫數日停留，應無在國外就學事實，是以上訴人亦非役齡前出境在國外就學得予再出境之適用對象，且上訴人出境時係依兵役法施行法第七十八條之一第一項第三款及役男出境處理辦法第四條第一項第三款之規定申辦出境，每次不得逾二個月，然其迄今仍逾期未返，被上訴人依役男出境處理辦法第十三條第五、六款規定予以催告後，始依妨害兵役治罪條例移送法辦，於法並無不合。另查本件上訴人係對於被上訴人九十年二月二十二日市府兵二字第九○○二○九四九○○號函提起訴願，並未對被上訴人所屬兵役處八十九年十月三十一日及同年十二月八日之復函提起訴願，故該兩函並不在本件審理範圍，查被上訴人上開函示請上訴人依「免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法」第二十四條第一項第一款規定（九十年八月二十二日修正為第十七條），應由其本人或戶長填具緩徵申請書，檢附起訴書或其他證明，送區公所轉被上訴人核定等語，於法並非無據，因將原處分及訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
四、上訴論旨除執前詞外，並以：查上訴人之父於八十九年五月、七月間向被上訴人申請兵役緩徵；上訴人復於同年十月十三日具名並檢附起訴書申請緩徵在案，已補正上訴人之父前開申請之不足，自屬合法，被上訴人遽予駁回該項申請，即有未合，原審判決認其無違誤，顯違背法令。另上訴人雖係就被上訴人九十年二月二十二日市府兵二字第九○○二○九四九○○號函提起訴願，惟揆諸該函第七點及第八點，益見被上訴人亦就上訴人之父前開申請俱加審酌，原審判決未查及此，遽駁回上訴人訴，顯違背兵役法第三十五條第一項第二款之規定。又原審判決限縮兵役法第三十五條第一項第一款之適用範圍，亦與法律保留原則相悖云云，指摘原審判決有違背法令之違誤。
五、經查：㈠、按八十九年二月二日修正公布之兵役法第三條第一項規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。」同法第三十五條第一項第一款規定：「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校學生得予緩徵」（修正前為第三十六條第一項第一款）；八十九年二月二日修正公布之兵役法施行法第六十條規定：「依兵役法第三十六條第一款緩徵者，應由學生肄業之學校，於每學期始業時，造具學生名冊，呈經教育主管機關查核後，分別通知其原籍或寄居地縣（市）政府審定。」（八十九年十二月六日修正為第三十六條）；免役禁役緩徵緩召實施辦法第十三條規定：「依兵役法第三十六條第一項第一款規定應行申請緩徵之學生，在每學期註冊入學前，應由學校以書面通知學生先向所屬鄉鎮市區公所請發『役男徵額歸屬證明書』於註冊時繳交學校辦理緩徵申請。」、第十四條第一項第一款規定：「申請緩徵學生名冊須報主管教育行政機關查核驗印」（九十年八月二十二日修正為第十一條：「依兵役法第三十五條第一項第一款規定，申請緩徵之學生，學校應依學生戶籍地分別繕造申請緩徵學生名冊，於註冊截止之日起一個月內，送各直轄市、縣（市）政府核定」）；關於緩徵，教育部復訂有「高級中等以上學校學生申請緩徵作業程序」，俾憑遵循，由以上規定可知，緩徵之申請與核准作業均有詳細之法令規定。㈡、上訴人係民國000年0月0日出生，為六十九年次役男，八十八年一月一日起役，原就讀國立臺灣大學農學院農工系，八十八年六月二十一日向臺北市中山區公所申請短期出境美國觀光，並非起役前便已出境在國外就學之小留學生。上訴人於八十八年七月十六日出境，旋至美國紐約科技大學入學就讀，惟依役男出境處理辦法第四條第一項第三款規定，上訴人應於八十八年九月十六日回國，惟未歸國，經臺北市中山區公所分別於八十八年九月及十月送達補行徵兵檢查通知書，另於八十八年十月二十六日及八十八年十一月三日通知上訴人之父何義德，請即刻通知上訴人返國接受徵兵處理，惟上訴人之父何義德以其子甲○○就讀國外大學為由陳情請求緩徵，經被上訴人以九十年二月二十二日市府兵二字第九○○二○九四九○○號函否准緩徵，於法尚無不合。㈢、現行兵役法第三十五條第一項第一款之緩徵規定，雖規定為「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校學生」，未明文排除國外學校，然我國係採徵兵制，凡中華民國男子依法皆有服兵役之義務，從行為時兵役法施行法第六十條及免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法第十三條、第十四條等相關規定，可知緩徵之申請與核准之作業流程，均屬國內學校始得為之，國外學校不受我國法令規範，自無造具「申請緩徵學生名冊」之可能，況依法令屬性而言，上揭法規均屬國內法，自非國外學校得予適用，自應以就讀國內高級中學以上學校之在學學生為限，國外學校不包括在內，始符法令規定之本旨，上訴意旨指稱原判決限縮該條款之適用範圍，違反法律保留原則之詞，尚不足採。㈣、上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 劉 鑫 楨法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日