最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一一七號
再 審原 告 正傳有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 張 靜 律師再 審被 告 臺北市政府代 表 人 甲○○右當事人間因出版法事件，再審原告對於中華民國九十年三月三十日本院九十年度判字第五一一號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：（一）再審原告對本院八十三年度判字第一九五九號判決（下稱原確定判決）提起第一次再審之訴，本院八十八年度判字第三五五一號判決（下稱第一次再審判決）之理由，係「發現未經斟酌之重要證物」，該證物足以證明再審被告未依當時「法令規定」依法行政，是第一次再審判決有消極不適用修正前行政訴訟法第三十三條（即現行行政訴訟法第二百十八條）準用民事訴訟法第三百八十八條規定之違法（參司法院釋字第一七七號解釋），而有修正前行政訴訟法第二十八條第一款（即現行行政訴訟法二百七十三條第一項第一款）之再審事由。（二）再審原告依修正前行政訴訟法第二十八條第十款（即現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款）提起第一次再審之訴，係因依最高法院七十五年台上字第七一五一號刑事判例之法理，應適用或準用於民事訴訟或行政訴訟之再審程序，是所謂「新證據」並非指判決後所成立或產生之文書本身，而係指依該文書所載內容之所憑，即另一早已存在之證據藉由在後之文書才被發見。本件再審被告所屬新聞處（下稱北市新聞處）八十七年十月二日北市新一字第八七二一○三○二○○號函固係促使再審原告發現未經斟酌新證據之原因，但所發現之新證據非指該文書本身，而係該文書內容所依據早先存在之證據。因而該文書雖於原確定判決之後出現，然因該文書內容讓再審原告得以發現其所依據之另一新證據（即就審查系爭書籍所製作之審閱出版品記錄表，並未依廢止前出版法施行細則第二十九條、廢止前出版品管理工作處理要點、行政院新聞局七十六年九月四日（七六）銘版二字第一一○○九號、八十七年十一月十七日（八七）建版二字第一八○九○號之函釋規定，由臺北市出版品協調執行會報予以審查製作），屬於「主體違法」及「程序違法」，應得適用修正前行政訴訟法第二十八條第十款之規定。而再審原告雖於八十七年九月十七日前得知前揭新證據形式上存在，然迄今尚未能發現其實質內容，惟依據北市新聞處八十七年十月二日北市新一字第八七二一○三○二○○號函意旨，經由論理法則可推知該內容顯有利於再審原告，為此聲請依現行行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第三百四十二條、三百四十三條規定，裁定命再審被告提出該審閱出版品記錄表。（三）再審原告以第一次再審判決有「適用法規顯有錯誤」而提起第二次再審之訴，足徵再審原告所提起之第二次再審之訴，非針對八十三年原確定判決所另提之再審之訴，亦無「改」提再審事由情事，是針對第一次再審判決所提之再審之訴，而提起再審之二個月不變期間，應自第一次再審判決確定時起算，是九十年度判字第五五一號判決（下稱第二次再審判決）消極不適用司法院院解字第三四四四號解釋、最高法院五十三年台上字第九八六號民事判例、最高行政法院六十二年判字第六一○號判例及司法院釋字第一七七號解釋；另第二次再審判決事實欄載明：「茲摘敘兩造訴辯意旨於次」，而再審被告並無答辯意旨，如何「摘敘」，是顯有判決所載事實矛盾之違背法令；此外，上揭審閱出版品記錄表在各前訴訟程序中，均未見再審被告提出附卷為證，且再審原告業已三度聲請鈞院調閱審閱出版品記錄表，第二次再審判決前均未曾調閱，如何認定再審被告係「依據其所屬新聞處本於行政機關職權製作」審閱出版品記錄表，與再審被告八十七年十一月十八日答辯書不符，也與北市新聞處於八十九年十月二十日在臺灣高等法院審理八十九年度上國字第八號國家賠償事件行準備程序時所辯不同，第二次再審判決消極不適用證據法則；再者，系爭書是否涉及猥褻，有無違反廢止前出版法第三十二條第三款規定，純屬事實認定之問題，與第二次再審判決所稱「．．．視為法律上見解歧異．．．」無關，其涵攝過程亦有錯誤；第二次再審判決違反現行行政訴訟法第一百三十三條規定，未依職權調查證據，亦為消極不適用法規；末查，第二次再審之訴之前訴訟程序終結前，新訴願法已於民國八十九年七月一日施行，第二次再審判決未溯及既往適用新訴願法，違反「實體從舊、程序從新」原則，有消極不適用法規之違法，是第二次再審判決依上所述有現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由。另外，第二次再審判決就上揭審閱出版品記錄表此一重要證物之內容漏未審酌，亦有現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款之再審事由。（四）針對再審被告九十年五月二十二日答辯理由陳述如下：１、再審被告查禁系爭書籍，但對於張老師出版社出版發行之「金賽性學報告」則未查禁，違反禁止恣意原則，亦違反「相同案件相同處理原則」，進而侵害再審原告之「出版平等權」。２、第一次再審判決理由「．．．況法令規定一經頒布．．．」雖居於補充說明地位，但既為判決理由如確有「適用法規顯有錯誤」情事，再審原告據以主張則顯非「斷章取義」。３、再審被告辯稱「審閱出版品記錄表非再審被告裁處之依據」，第二次再審判決理由竟依據再審被告否認之事實，有判決不依證據認定之「適用法規顯有錯誤」之違法。４、再審被告辯稱「協調執行會報並不負有審閱出版品之職權，且法為明文對於出版品之審查檢驗應經協調執行會報之機制．．．」與北市新聞處於八十九年十月二十日在臺灣高等法院審理八十九年度上國字第八號國家賠償事件行準備程序時所辯矛盾，復與再審被告八十七年十一月十八日答辯狀所述相齟齬，且查行政院新聞局於八十三年七月十二日上午九時曾召開出版品審議工作會報第二五○次會議，依該會議記錄所載系爭書籍於八十二年七月三十一日被查禁之前，確曾經行政院新聞局召開中央審議會報予以審查，且經主席指示查禁。５、審閱出版品記錄表為北市新聞處所製作，自為再審被告所執有，如再審被告認為「臺北市政府」與「臺北市政府新聞處」為不同人，再審原告即依現行行政訴訟法第一百六十六條、第一百六十七條規定聲請本院裁定命北市新聞處提出該「審閱出版品記錄表」及「八十二年七月三十一日之前某次出版品審議工作會報會議記錄」（蓋其符合同法第一百六十三條第二款及第四款之規定）。至於再審被告所舉最高法院二十八年上字第二二五○號民事判例，所謂「當然推理」正為「客觀之推知」而非「主觀之推測」。６、司法院釋字第四○七號解釋並未對於猥褻提出與過去不同之判斷原則，此對照行政院新聞局八十一年二月十日（八一）強版字第二二七五號函、八十二年八月十六日（八二）強版四字第一五八六一號函暨所引之臺灣高等法院八十一年度上易字第六二四○號判決可知。７、再審被告引前大法官姚瑞光所著「民事訴訟法論」之論述，不贊同司法院釋字第一一七號解釋，雖非無據，然該號解釋仍有憲法層次之法律效力等語，爰依行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款及第十三款規定提起再審之訴，求為廢棄本院九十年度判字第五一一號判決、八十八年度判字第三五五一號判決暨八十三年度判字第一九五九號判決，並撤銷一再訴願決定及原處分。
二、再審被告則以：（一）按出版品是否違反行為時出版法第三十二條第三款規定，係依據行政院新聞局八十一年二月十日強版二字第二二七五號函訂取締規定辦理。準此，系爭性按摩一書部分內容因描述男女性行為或裸露女性胸、臀部照片、插圖，按當時習俗及倫理觀念，再審被告依法核處並無不當。（二）再審原告起訴狀援引鈞院八十八年度判字第三五五一號第一次再審判決理由「．．．『況』法令規定一經頒布．．．」，綜觀全旨，該段敍述係居於補充說明地位，再審原告雖斷章取義，亦無損於該再審判決理由之成立，是第一次再審判決，並無消極不適用法規之違法。（三）再審被告對於違反出版法事件予以處分時，係本於職權依行為時出版法第三十二條第三款、第七條、出版品管理工作處理要點（下稱工作處理要點）第四點等相關規定執行職務，至再審原告所訴審閱出版品記錄表為漏未斟酌之重要證物云云，並非再審被告裁處之依據，是第二次再審判決亦無違誤。（四）按工作處理要點第六點為新聞主管機關所制訂之內部協調作業規定，為執行查處之經驗交流、意見交換之用，並不負有出版品之審閱職權，而地方政府依出版法及其施行細則有權對內容涉及違反出版法之出版品逕予審處，且法未明文對於出版品之審查檢驗應經協調執行會報之機制，方得禁止其出售或散布，鑑此，再審原告指陳顯無理由。該審閱出版品記錄表並非再審被告之裁處理由，則非所稱重要證物，再者依現行行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第三百四十二條及第三百四十三條規定，聲明書證應表明所執之事由及他造提出義務之理由，而再審原告所執理由竟為「依論理法則推知該內容」，論理法則為客觀存在之法則，並非當事人主觀之推測，是再審原告聲請程式不備，應予駁回。
（五）猥褻之觀念常隨社會發展而有不同，迨至司法院釋字第四○七號解釋方提出較進步之判斷原則，是再審被告當時認事用法並無違誤。（六）司法院釋字第一七七號解釋在學理上有學者並不贊同，認為該號解釋係以最高法院六十年台再字第一七○號判例為立論基礎，而判例並非法律或命令，依司法院大法官會議法第四條第一項第二款規定，不在得由司法院大法官會議解釋之列，是該號解釋本身即有「適用法規錯誤」之違法。綜上所述，原第一次及第二次再審判決，並無適用法規顯有錯誤及原判決就足以影響判決重要證物漏未斟酌之情事等語，資為抗辯。
三、本院按：依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款規定，當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。此所謂「發見未經斟酌之重要證物者」，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，現始發見者而言（本院六十一年判字第二九三號、六十二年判字第五七九號、六十九年判字第七三六號判例參照）。而判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，該另一證據係成立於判決確定之前者，亦應認該文書屬此之新證據。惟若判決以後成立之文書，非係根據另一判決確定前成立之證據而作成，則該文書即無從認係此之新證據。至因發見判決成立後始作成之文書，始發見判決前成立之其他證據，則與作為再審事由之發見未經斟酌之新證據無涉，蓋如發見此項判決前成立之其他證據，原可成為一獨立之再審事由，無須再經由其他依據始得提起再審之訴。查：（一）本件再審原告對原確定判決提起再審之訴，係以發見未經斟酌之證物即北市新聞處八十七年十月二日北市新一字第八七二一○三○二○○號函作為再審事由，而原確定判決係於八十三年九月九日作成，則前開證物顯係於原確定判決作成後始成立，而非原確定判決作成前即已存在之證物，依前開說明，再審原告以此為由提起再審之訴，並非有理，本院第一次再審判決駁回再審原告之訴，核無不合。（二）再審原告雖另主張所謂「新證據」並非僅指判決後所成立或產生之文書本身，亦指另一早已存在之證據藉由在後之文書才被發見者而言云云，經核與前述判決確定後始發見之新證據係依據原判決前已存在之證據而作成，可認係此之新證據者不符。則再審原告主張因其發見前開北市新聞處函，據此又發見另一新證據即審閱出版品記錄表，爰依最高法院七十五年台上字第七一五一號刑事判例之法理，以發見審閱出版品記錄表此項新證據為由提起再審之訴，自非有理。又前開北市新聞處函並非依審閱出版品記錄表所作成，亦無依最高法院七十五年台上字第七一五一號刑事判例之法理，認前開北市新聞處函係屬此之新證據。況再審原告於提起第一次再審之訴時，明確指出其係以發見前開北市新聞處函之新證據作為再審理由，於對第一次再審判決提起再審之訴時，另外指稱發見審閱出版品記錄表之新證據自得作為第一次再審之理由，第一次再審判決否認此為新證據，係屬違誤云云，自非可採。再者，再審原告於本次再審，又主張第二次再審判決漏未斟酌重要證據即審閱出版品記錄表，惟因審閱出版品記錄表原非第二次再審判決所應斟酌之證物，亦難認再審原告此部分主張為可取。（三）本院第一次再審判決既無違誤，第二次再審判決駁回再審原告該次再審之訴，並無不合，再審原告對第二次再審判決提起再審之訴，姑不論第二次再審判決記載之理由是否妥適，有無違反法令、解釋或判例，仍難謂本件再審之訴為有理由。綜上所述，本件再審原告所述尚非有理，其再審之訴應予駁回。又依前述理由，已可據以駁回本件再審之訴，再審原告其他理由，無庸再予論述；再審原告請求行言詞辯論，亦無必要，均併此敘明。
據上論結，本件再審原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 茂 權法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日