最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一一七四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄧國璽律師被 上訴 人 乙○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○右當事人間因新式樣專利舉發事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第四八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人之上訴意旨略謂：一、原判決有違背經驗法則及未適用法規之違背法令：按「申請新式樣專利，必須指定所施與新式樣之物品，並敍明其類別」，為專利法第一百十四條所明定，揆其文義，益見新式樣專利之申請具有分類限制之規定，其目的在於避免混淆誤認等情發生，則類別相同者，屬近似之物品，不同別之物品，自無使人產生混淆誤認之虞。職是，依「新式樣之物品及類別」規範基準以觀，本件系爭第00000000號果凍包裝盒㈡新式樣專利權係指定申請於新式樣類別第「三十類」之包裝用具，而市面上以紅龜形狀之傳統糕餅麵食類食品，係屬新式樣分類「第九類」之食品，二者間係屬不同「類別」之物品，致無使人產生混淆誤認之虞，被上訴人經濟部智慧財產局依法審查，准予本件專利之申請，自無任何逾法之況；復且，一般消費者於購買時亦得輕易判別二者之類別不同，斷無將「塑膠製」之果凍包裝盒誤認係可「直接食用」紅龜麵製品之可能，准此，原審法院率爾遽認：市面上以紅龜為形狀之糕餅麵食類食品為眾所週知且習見，是紅龜形式之式樣顯非參加人所獨創云云等語，不但有未適用法規之違法，其經驗法則之運用亦有違誤。二、原判決違背法令：關於原審法院認：新式樣專利與引證刊物在整體外觀上同為紅龜形狀之果凍包裝盒，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相仿，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者誤以為係同食品，而產生混淆誤認之虞．．．云云等語。查㈠、原判決未適用新式樣專利法規之立法精神及判決不備理由：按新式樣專利所保護者重在物品「質感、親和性、高價值感之視覺效果」的外觀設計，有別於發明專利及新型專利，重在物品功能實用性之保護要件，明言之，除創作前所未見的物品形狀、花紋，色彩或其結合外，改變已有物品的形狀、花紋、色彩或其結合，而產生了新的形象，例如：擬人化的動物或植物，樹葉狀或花瓣狀的鏡子，動物形狀的電話機等，當屬新式樣創作，益明新式樣專利之「創作性」並非具象之模仿，而是經過造形修飾過程，脫離寫實範疇所引起特殊視覺效果，此由專利法第一百零六條規定「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作」之法理即得詮釋。本件系爭新式樣專利權之創作，乃在於「盒緣呈橢圓狀，並於頂面形成與盒緣相同形式之隆起部，又隆起部之表緣整齊排列設有數ㄇ型字條紋，該等條紋係由外而內依擴張或類似龜甲狀，且於最內側之條紋間形成一六邊形，其內設有『壽』形古字，又隆部之基緣係略低於盒緣之稜線，並於其間形成傾斜環面，而該傾斜環面設有如龜首及龜等圓案，或略似神龜造型之中空盒體」，該等物形創作上之特點，已由最高行政法院九十年度判字第八八六號判決所審認「．．．引證一糕模所示之壽龜形狀，其外層圖案ㄇ型紋數目較少，並未如本案之外層ㄇ型紋橫向連接而構成六角星形之圖案，其內層係由六角形紋搭配壽之簡字，亦未如本案內層由六角形及壽形古字搭配呈現六個三角形分布；本案之條規劃及整體布局與引證一並不相同，所構成之視屬效果亦屬有別，且非熟習該項技術者所易於思及．．．」等語。准此，就本件專利創作之「外層ㄇ型紋橫向連接而構成六角星形之圖案」及「內層由六角形及壽形古字搭配呈現六個三角形分布」所構成視覺效果，不但改變「傳統紅龜」外觀，更已脫離習見「動物龜形」之寫實範疇，使原物產生新的形象，當屬創作。按「．．．法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張．．．」（最高法院七十二年台上字第四○六二號判決參照），遽此，原審法院竟未詳究新式樣專利之立法原意及被上訴人經濟部智慧財產局之審查基準，亦未探求前述最高行政法院九十年度判字第八八六號判決所認要旨，逕以：系爭專利係將紅龜形狀中間花紋及凹凸肋條稍予改良，但紅龜造型圖像並無任何創意．．．云云等語之裁量，如此與最高行政法院九十年度判字第八八六號判決所認，為相反之判斷，且就此有利於上訴人之事證亦未敍明不採理由，在在違背法令。
㈡、原判決之判斷，未適用法則及適用法則不當：茲新式樣專利和商標專用權，二者都是工業財產權，商標是識別商品的標識，為了避免誤認，自然應以商品購買人的識別，為判斷商標是否近似的依據。而新式樣專利則是保護專利權人排除不法實施其專利的權利，重在保護創作權益，此由專利法第一百三十一條亦規定侵害專利權之罪須告訴乃論證明，並非防止購買人的誤認，在性質上和商標並不相同；復依專利法第一百零七條第二項之規定：「．．．新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申取得新式樣專利」，揆諸上揭法條所闡明之「只要不是熟習該項技術者易於思及之創作，即具創作性之新式樣」立義，益見新式樣專利之申請核准與否，顯然取決於「熟習該項技術者易於思及」為審查之判斷標準。准此，新式樣專利既重在保護創作，為了防止在創作方面發生不公平競爭等情，所謂新式樣的近似，是否已達到混同誤認的程度，應以「熟習該項技術者」之觀察力為準。再者，物品造形係由點、線、面、體等要素所構成，其要素不可能全部皆係嶄新，通常其改變部分或是諸多構成組件中之一，或是單一組件中之某部分，因而近似比較時應將創作特點之相同處列入重要考量，對於非其創作之習知部分縱使完全相同，而創作特點不同，亦不可判定為近似。因此為免抹殺創作人之創作性，新式樣專利近似之認定準則，應該就其「創作特點」部分加以比較。職是，原審判決未曉明專利法之立法原意，亦未進一步研求新式樣專利之近似判別，應以「熟習該項技術者之觀察力」及「創作特點部分比較」為審查準則，逕將新式樣專利與商標專用權之立法精神混淆，率為：．．．惟查式樣是否近似，應以一般具普通知識經驗之消費於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判別．．．無須詳知比對云云等語之認定理由，已然違反法理原意，其認事用法之違誤，實昭然若揭。㈢、第按「物品形狀之近似與否，係取決於其造形元素變動及其間之結合狀態差異，是否對整體形狀產生某種程度之視覺影響之顯著或些微而定」（改制前行政法院七十五年判字第二九二號判決）。又「新式樣專利是否近似之判斷，係以整體形狀比對為原則，物品之花紋係以形狀為載體方能存在，兩者不可分離個別審究，本案申請專利標的為『工具箱之形狀及花紋』，故應以『形狀及花紋』整體比對．．．」（改制前行政法院八十四年判字第六五五號判決）。承前揭示，本件專利物品之創作特點在於「外層ㄇ型紋橫向連接而構成六角星形之圖案」及「內層由六角形及壽形古字搭配呈現六個三角形分布」所構成直接立即之視覺效果，並非僅係單純「龜形外觀」；然引證刊物上之果凍紅龜（即八十五年八月三十一日之高雄市糕餅商業同業公會成立五十週年紀念特刊第二十四頁浩賢食品行所刊登之廣告中『果凍紅龜』），雖與本件專利物品在整體外觀同為紅龜形狀，惟揆諸前揭裁判意旨，就「形狀及花紋」的結合創作觀之，引證刊物所示之果凍紅龜「其外層僅係單純之ㄇ型凸起、肋條呈稀疏分布」，其組織形態、造型特徵等整體外形，均不具極明顯造形變化之特異性，更無本件專利物品整體外形之創作特點乃「藉內層六角形，外層六個三角星形」相互輝映所造成創意及予人立即呈現之特殊視覺效果，二者區別顯著而大大不同，准此，自難認二者為相同或近似之形狀，原審法院竟憑一己主觀之見，驟爾泛以：．．．照片中左下方之果凍紅龜，．．．與系爭專利在外觀式樣上同具盒體呈橢圓狀，中央有「壽」形古字之典型紅龜糕餅食類食品形狀．．．其主要部分構圖意匠，造型及整體觀念相彷．．．云云等語，已違新式樣採觀察比對之審查原則，且引證刊物紅龜果凍與本件專利物品，其主要部分構圖意匠，造型及整體觀念，究竟又係如何相彷？其認定判斷之依據為何？原審法院亦未加敍明理由，益徵是項判決顯失公允，並同時有判決不備理由之不法，洵屬確論。㈣、原判決之判斷，已違反經驗法則及論理法則：按專利法第一○七條第一項第一款不具新穎性之規定，具體言之，見於刊物或公開使用，必須要能夠達到使熟悉該項技術人可得瞭解其內容及可能仿效的程度才會喪失新穎性，若刊物所載述的內容，如果無法使熟悉該項技術的人明瞭其內容的話，就不能算是公開。又所謂之刊物，應係指向不特定公眾發行為目的，而可經由抄錄、影印或複製之文書、圖面或其他類似情報傳達之媒體。而「已見於刊物」指刊物已公開發行傳達於不特定多人足以閱覽之狀態，並可依據刊物所記載事項及相當於有記載之事項，據以判斷而得知造形之構成者而言，「刊物已公開發行」，指刊物被不特定人得以見聞之狀態。職是，觀以引證刊物照片上之『果凍紅龜』，因無本件專利物品之予人立即視覺感受之外觀形態，已非近以。退萬步言之，倘依原審判決所認：引證刊物與本件專利因同為果凍紅龜外形之故，而有近似之虞云云等語，然該刊物所載內容，並無法探求出猶如本件專利物品之創作設計，且「熟悉該項技術的人」閱覽此引證刊物上之『果凍紅龜』，顯無法瞭解本件專利物品之內容及達到可仿效的程度，准此，循由前專利法條立意，本件自無公開等情。又引證之高雄市糕餅商業同業公會成立五十週年紀念特刊，乃屬紀念性質，單純贈予「特定」公會會員，並未對外公開發行，尚難謂係「傳達於不特定公眾公開發行」之刊物。准此，原審法院雖認：引證刊物與本件專利物品為近似．．．，系爭專利既已為引證刊物所揭露，即不具新穎性．．．自有專利法第一百零七條第一項第一款之適用云云等語，然究竟引證刊物所載內容，是否能使「熟悉該項技術者」足以明瞭果凍紅龜之創作內容？且熟悉該項技術者見此刊物後，具有足以仿效其果凍紅龜之創作技術？凡此，無不與「公開」之意義攸關，原審法院均未詳加細酌，亦未進一步研求，其判斷不適用經驗法則及論理法則。三、基上所陳，原判決確有違背法令之情事，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
被上訴人乙○○自九十一年二月十八日收受上訴狀繕本迄今尚未提出答辯狀。
被上訴人經濟部智慧財產局自九十二年六月十二日收受上訴狀繕本迄今尚未提出答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查系爭專利係紅龜形狀之果凍包裝盒，而市面上以紅龜為形狀之糕餅麵食類食品，為眾所周知且習見，是紅龜形狀之式樣顯非上訴人所獨創，應可確定。第以八十五年八月三十一日之高雄市糕餅商業同業公會成立五十週年紀念特刊第二十四頁浩賢食品行所刊登之『果凍紅龜』等廣告，照片中左下方之『果凍紅龜』即屬紅龜形狀之果凍包裝盒，與系爭專利在外觀式樣上同具盒體呈橢圓狀，中央有『壽』形古文字之典型紅龜糕餅麵食類食品形狀，此觀該特刊第二十四頁及系爭專利申請範圍暨實物即明。被上訴人經濟部智慧財產局及上訴人雖主張系爭專利具新穎性之特徵為「頂面形成與盒緣相同之隆起部，隆起部之表緣排列設有數組ㄇ字型條紋，由外向內依序擴張，．．．最內側紋間形成一六邊形，其內設有壽形古字．．．。」，即藉內、外層六角星形呈相互輝映之視覺效果，引證刊物則係外層ㄇ型凸起肋條數目較少且沒有上圍橫向連接構成六角星形之設計，亦即外層僅是單純之ㄇ型凸起肋條呈稀疏分布，兩者整體形狀係不相同亦非近似等語。惟查式樣是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判斷。而系爭專利與引證刊物在整體外觀上同為紅龜形狀之果凍包裝盒，實極相彷彿，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者誤以為係同一食品，而產生混淆誤認之虞，屬近似式樣，復均指定使用於果凍包裝盒同一商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞。縱上訴人所言系爭專利具有特別不同的美感創作為真，因系爭專利係將紅龜形狀之中間花紋及凹凸肋條稍予改良，但整個紅龜外觀圖像並無創意，非仔細予以比對，無從查悉與引證刊物有何差異性，況一般消費者之眼光係就整體形狀觀察，無須詳加比對，自更難謂無誤認之情形。又系爭專利申請日八十五年十月八日，較引證刊物之發行日八十五年八月三十一日為晚，系爭專利既已為引證刊物所揭露，即不具新穎性，自有專利法第一百零七條第一項第一款規定之適用，不因其ㄇ字型條紋數量及其分布方向、狀態之不同暨有無呈高低起伏致生內、外層呈六角星形效果而異。是被上訴人經濟部智慧財產局於上訴人以紅龜形狀之「果凍包裝盒㈡」申請新式樣專利時，本應不予核准，被上訴人乙○○舉發非無理由。是系爭專利並不具新穎性，難謂符合專利法第一百零六條之規定，被上訴人經濟部智慧財產局竟予核准專利，自有違誤，訴願決定未予糾正而予維持，亦有可議，被上訴人乙○○起訴指摘，非無理由，因而將訴願決定及原處分撤銷，由被上訴人經濟部智慧財產局另為適法之處理，核無違誤。
本院查：原判決認定紅龜形狀之式樣非上訴人所獨創，與該形狀之式樣所適用之類別無關；次本本件原判決以專利法第一百零七條第一項第一款為裁判依據，而該款所謂式樣是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者之注意程度為判斷基礎，原判決並已詳述系爭專利與引證刊物所載紅龜形狀之果凍包裝盒，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞而屬近似式樣之理由。本件原判決既未適用專利法第一百零七條第二項規定，上訴意旨主張本件應以「熟習該項技術者」之觀察力為判斷標準，自難謂有理由；末查本件引證之高雄市糕餅商業同業公會成立五十週年紀念特刊，縱屬贈閱性質，惟既不限制閱覽，即屬公開發行之刊物。綜上所述，本件原判決並無判決不備理由或違反經驗法則及論理法則，或未適用法則及適用法則不當之違法情形，上訴論旨，仍執前詞，主張系爭新式樣專利具有新穎性云云，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。至本院九十年度判字第八八六號判決核屬另案，與本件案情不同，對本案自無拘束力，併予指明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日