最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一一八九號
再 審原 告 甲○○再 審被 告 嘉義縣水上地政事務所代 表 人 乙○○右當事人間因地上權登記事件，再審原告對於中華民國九十一年五月十六日本院九十一年度判字第七四三號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主 文本院九十一年度判字第七四三號判決廢棄。
再審原告在前程序之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實緣再審原告主張位於嘉義縣○○鄉○○○段二三六之四地號土地上建有房屋一棟，由其父黃金於民國五十七年一月一日以行使地上權意思而占有。黃金於六十年七月四日死亡後即由再審原告繼續和平占有居住使用迄已逾二十年，檢據有關資料申請時效取得地上權登記。經再審被告審查後，依土地登記規則第一百十四條規定公告三十日，公告期間土地共有權人黃蒼敏等二人提出異議，再審被告依土地法及土地登記規則規定舉行調處，因雙方有爭執而調處不成立。再審被告依土地登記規則第七十條第一項第二款規定，依職權裁處准予辦理地上權登記，並將調處紀錄函送再審原告及異議人。異議人於接獲會議紀錄後於十五日內訴請司法機關裁判，並將起訴狀繕本送達再審被告。再審被告以本案涉及雙方權利爭執，而依土地登記規則第五十一條第一項第三款規定駁回再審原告之申請。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十九年度判字第二一○一號判決（下稱原確定判決）駁回。再審原告以原確定判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十四款之再審事由提起再審之訴，復經本院九十一年度判字第七四三號判決（下稱原判決）駁回，遂以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第四款、第十三款、第十四款之再審事由提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：一、本件原確定判決及原判決之參與法官黃合文重複，有依法律或裁判應迴避之法官參與審判之情事，致再審原告所引證之本院七十一年一月二十日庭長評事聯席會議決議、最高法院六十八年度第十三次民庭庭推會議決議、內政部八十二年台0000000號解釋、八二府訴字第一八六五三四號再訴願決定及臺灣省政府八七地一字第二二七一號函、嘉義市地政事務所八七嘉市地一字二二七一號調處案等，原判決均以「無牴觸」、「係屬另案」遽予駁回，顯有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第四款及第十四款再審事由。二、最高法院八十年台上字第一二一二號判決係異議人提起「請求確認無地上權存在」之訴與「拆屋還地」之訴分別請求判決，而本件異議人未起訴「確認地上權登記權不存在」，原判決逕以該判決作為基礎證物，據而認定再審被告得依土地登記規則第五十一條第一項第三款規定駁回再審原告所為地上權登記，顯然違背最高法院四十八年臺上九二八號判例及院解字第三五九六號解釋，且原判決基礎證物已影響判決結果，亦牴觸本院七十一年一月二十日庭長評事聯席會議決議，且依據特別法優於普通法原則，土地法第一百十四條應優先於土地登記規則第五十一條適用，再參酌最高法院六十八年度第十三次民庭庭推會議決議，原判決顯具有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款再審事由，爰請判決將原判決廢棄，再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並判命被上訴人履行土地法程序，繕發地上權利證書等語。
再審被告在前程序之答辯意旨略謂：按再審原告引用他案臺灣省政府八二府訴字第一八六五三四號再訴願決定書，係訴願人不服彰化縣和美地政事務所以拆屋還地涉及私權爭執為由，駁回再訴願人地上權登記之申請，訴願人不服，向彰化縣政府提起訴願，為彰化縣政府以同理由誤為訴願決定駁回。訴願人再向臺灣省政府提起再訴願，經再訴願決定以原處分機關竟因土地所有人通知系爭土地因拆屋還地事件繫屬法院訴訟中，乃未經注意土地登記規則第一百十三條（現為一百十四條）對於合法申請地上權取得時效登記之特別規定，再訴願人等之申請，揆諸首揭規定而駁回自有可議，亦未盡妥適，再訴願人等據以指摘，非無理由，是以該案訴願決定及原處分均撤銷，再訴願為有理由。依該案內容所述，原處分機關未經注意土地登記規則第一百十三條（現為一百十四條）規定，而只因土地所有人通知系爭土地因拆屋還地事件繫屬法院訴訟中即予以駁回，而觀其條文規定：「土地總登記後，因主張．．．如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理」，即原處分機關對申請登記案，未經審查完竣、公告、調處程序，即予駁回。而本案業經依法審查完竣、公告、並完成調處程序，並經土地所有人即異議人黃蒼敏等人依原土地法第五十九條第二項規定於十五日期限內向司法機關訴請處理，並將訴狀繕本送交再審被告，至此已發生登記之權利人、義務人、或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。又內政部八十二年九月十日台（八二）內地字第0000000號函旨為申請時效取得地上權登記，於「審查中或公告期間」土地所有權人提出異議之處理方式，與他案臺灣省政府八二府訴字第一八六五三四號再訴願決定書相同。與本案業已審查，公告及依職權調處完竣，並經異議人黃蒼敏等人訴請法院審理，在程序上、內容上並不相同，鈞院自當不予斟酌採用，此非再審原告所言足以影響判決之重要證物漏未斟酌。又再審原告訴稱「拆屋還地」訴訟標的非地上權登記准駁依據，應先適用土地法他項權利登記規則訴訟，不得以民法拆屋還地訴訟代替云云。按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。時效取得地上權又是同法第七百七十二條準用同法第七百六十八至第七百七十一條規定，在在顯示時效取得地上權他項權利登記規則之母法源自民法，遇有爭執須排除時自應以民法為準則，作為解決之依歸。再審被告援用土地登記規則第五十一條第一項第三款駁回之規定，將涉及私權爭執申請案予以駁回，顯屬適法並無違誤，本件並無行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十四款之再審理由，請判決駁回再審之訴等語。
理 由
壹、程序方面：按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。．．．四、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」，為行政訴訟法第第二百七十三條第一項第四款所明定。查本院八十九年度判字第二一○一號原確定判決與本院九十一年度判字第七四三號原判決均有法官黃合文參與裁判，有各該判決可稽。本院九十一年度判字第七四三號原判決既有曾參與本訴訟事件再審前確定判決之法官裁判，依行政訴訟法第十九條第六款之規定，即有依法律應迴避之法官參與裁判之當然違背法令情事，應將本院前訴訟程序之原判決廢棄，就再審原告前所提起之再審之訴，另為判決，合先敘明。
貳、實體方面：按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項、第二項所列情形之一者，始得為之。行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。同條項第十三款規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者」，所謂「發見」，係指前訴訟程序終結前不知有該證物，其後始知悉者，且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者，始得據為再審之理由。同條項第十四款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，如該證物業經斟酌，或該證物無關重要，如經斟酌亦不足以影響原確定判決之結果者，仍不得據為再審之理由。本件原確定判決以：再審原告主張以行使地上權意思而占有系爭土地居住，繼續和平使用迄今已逾二十年，檢據有關資料申請時效取得地上權登記，再審被告審查後，依當時土地登記規則第一百十四條規定公告三十日，公告期間土地共有權人黃蒼敏等二人提出異議，再審被告舉行調處，因調處不成立，依當時土地登記規則第七十條第一項第二款規定依職權裁處准予辦理地上權登記，並將調處紀錄函送再審原告及異議人黃蒼敏等人。黃蒼敏等人於接到調處紀錄後十五日內，即於八十六年十一月四日向臺灣嘉義地方法院訴請本件再審原告拆屋還地，再審被告則以該訴請拆屋還地之地號為嘉義縣○○鄉○○○段二三六之四地號與申請地上權登記地號相同，顯涉及權利紛爭，參照最高法院八十年台上字第一二一二號判決要旨，認為異議人訴請法院拆屋還地之民事訴訟，無異對再審原告合法使用系爭土地之權利加以否定，其有反對再審原告繼續使用系爭土地之意思極明。再者系爭土地共有權人黃蒼敏等二人為排除再審原告在系爭土地上行使因時效取得地上權登記而提起之民事訴訟，即針對再審原告取得地上權有所質疑，出面爭執，自屬申請地上權登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執，應由普通法院裁判等由，而依當時土地登記規則第五十一條第一項第三款規定駁回再審原告之申請地上權登記，於法尚無不合。再審原告起訴意旨，無非以異議人黃蒼敏等二人所提起為「拆屋交地」之訴訟，與本件地上權登記請求權之存否之訴訟，顯然不相符，應認為黃蒼敏等二人逾期不提起確認地上權登記不存在之訴訟，依調處結果裁處准其辦理地上權登記云云。然查：㈠本件異議人黃蒼敏等二人所提訴請法院拆屋還地之民事訴訟，係對再審原告合法使用系爭土地之權利加以否定，其有反對再審原告繼續使用系爭土地之意思甚明。㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。本件土地所有權人黃蒼敏等人為排除再審原告在系爭土地上行使因時效取得地上權登記而提起之拆屋還地之民事訴訟，即針對再審原告取得地上權之權利有所爭執。而黃蒼敏等人所提拆屋還地之民事訴訟，為給付訴訟，再審原告主張因時效完成取得地上權以為抗辯，民事普通法院在審理土地所有權人黃蒼敏等人所提拆屋還地之民事訴訟有無理由時，理當對再審原告所抗辯因時效完成取得地上權之理由加以審酌，尚難以黃蒼敏等人所提為「拆屋還地」之民事訴訟而非「確認地上權登記請求權不存在」之訴訟為由，逕認黃蒼敏等人對再審原告申請地上權登記之法律關係未有爭執，故再審原告所稱黃蒼敏等二人逾期不提起確認地上權登記請求權不存在之訴訟，認再審原告所申請地上權登記之法律關係未有爭執，再審被告應依調處結果准再審原告辦理地上權登記，不應改依土地登記規則第五十一條第一項第三款規定駁回再審原告之申請等詞，尚不足採信。㈢綜上所述，再審被告依土地登記規則第五十一條第一項第三款駁回再審原告所為地上權登記之申請，於法尚無不合，一再訴願決定遞予維持，並無違誤，乃駁回再審原告前訴訟程序之訴。經核原判決所適用之法規，並無與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸之情形，難謂原確定判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審原因。再審原告所引最高法院六十八年第十三次民庭庭推會議決議、臺灣省政府八二府訴字第一六六五三四號再訴願決定、臺灣省政府八七地一字第五九二五九號函、嘉義市地政事務所八十七年三月二十四日八七嘉市地一字第二二七一號調處案及內政部八十二年台0000000號函因屬另案，且案情尚非全然一致，尤非屬判例，本無拘束原確定判決之效力，自難比附援引指原確定判決有適用法規顯有錯誤之論據。又上開其他機關對相關案件所表示之法律見解，亦難執為原確定判決有當事人發見未經斟酌之證物，或有漏未斟酌之重要證據，而得為有利於再審原告之認定。再審原告訴稱異議人所提拆屋還地之給付訴訟，並非因登記案特別法訴訟主體而請求判決，非屬「登記權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利人間有爭執」，異議人既未於十五日之法定期間提起地上權異議之訴，再審被告自應依調處結果辦理云云，衡屬其個人對法律見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，揆之首揭說明，仍難謂為適用法律顯有違誤。另本院七十一年一月二十日庭長評事聯席會議決議：「申請人依土地登記規則第一百十三條第一項規定，提出占有土地四鄰之證明書或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實，經登記機關審查證明無誤，即應依同條第二項予以公告，並通知土地所有權人，土地所有權人在公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理，亦即應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，不得逕以涉及私權爭執應訴由司法機關裁判，非行政爭訟所能解決為理由，從程序上予以駁回」，係就申請人已提出足資證明繼續占有事實之文件，單獨申請地上權取得登記時，應依上開決議辦理，此與本件係於公告期間土地共有權人黃蒼敏等二人提出異議，經再審被告舉行調處，因調處不成立，依職職權裁處准予辦理地上權登記，黃蒼敏等人於接到調處紀錄後十五日內，即向臺灣嘉義地方法院訴請再審原告拆屋還地，再審被告則以該訴請拆屋還地之地號與申請地上權登記地號相同，顯涉及權利紛爭，認為異議人訴請法院拆屋還地之民事訴訟，無異對再審原告合法使用系爭土地之權利加以否定之情形不同。另再審原告所引最高法院四十八年臺上九二八號判例及院解字第三五九六號解釋，核與本件情形無涉，再審原告主張不能以拆屋還地與地上權有私權關係為理由駁回云云，亦無足採。此外復查無首揭法條規定之「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者」或「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形，再審原告執前述理由，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日