最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一一九六號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○
丁○○共同訴訟代理人
賴重堯律師被 上訴 人 臺北市大安地政事務所代 表 人 丙○○右當事人間因申辦建物第一次測量事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十日臺北高等行政法院九十年度訴字第四四五○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）上訴人申請辦理第一次測量、登記之標的，無論從標的本質及法令規範各層面探討，其性質都應認係區分所有建物之共同使用部分。上訴人提出本件申請案時，除了已確切表明係以樓梯間、貯水箱、污水池、防空避難室等項目辦理區分所有建物共同使用部分第一次測量、登記外，事實上依標的本質及相關法令規範予以探討，都應認為係區分所有建物之共同使用部分，臚陳如下。⑴從標的本質探討：上訴人申請辦理第一次測量、登記之地下層、屋頂突出物所應屬區分所有建物，於民國五十八年六月十六日提出建築申請及於民國五十八年十二月十八日、五十九年六月二十四日兩度申請變更建築執照，地下層使用用途皆載明為「防空避難室」，顯見申請建築之原始目的，即為共同使用部分之防空避難室用途，而非作為主建物之使用目的（例如停車場、商場）而為規劃；嗣於民國五十九年十二月九日申請使用執照及於民國六十年一月十三日核發使用執照時，地下層使用用途仍載明為防空避難室；其後於民國七十二年十月十三日申請變更使用執照，地面第一層使用用途變更為一般零售業，地下層全部面積二三二．二六平方公尺仍然維持原核准之防空避難室用途。是以，本件申請標的之地下層部分，從申請建築開始，一直以來都是作為防空避難室用途使用，到現在都沒有改變，經過申請變更使用執照，還是一樣，究其性質，當然是地面樓層區分所有建物之共同使用部分，應為地面樓層區分所有建物全體區分所有權人所共有，上訴人以此申請被上訴人辦理第一次測量、登記，自屬無誤。⑵從地政法令規範探討：依「實體從舊、程序從新」的行政法規適用原則，實體法上認定本件申請案之地下室性質時，就前開地下室原始申請建築之使用用途，準據內政部民國八十一年五月三十日台內地字第八一八一一一九號函訂頒「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十一點：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第七十三條（按民國八十四年七月十二日修正後為第七十六條）規定辦理建物所有權第一次登記」規定，及內政部民國六十三年十月二十九日台內地字第六○○三二九號函、六十五年四月十二日台內地字第六七○七一○號函、六十九年一月二十三日修正土地登記規則第六十九條及第七十二條及第七十三條、民國七十一年五月二十八日台內營字第八四三九七號函、民國七十二年六月十六日台內地字第一五九六九○號函、民國七十二年六月二十四日台內地字第一六五一二七號函、民國七十二年九月二十六日台內地字第一八三一六三號函等地政法令規範，按合理、合法「解釋」，區分所有建物之地下室，如無法檢具「使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質」、「領有門牌號地下室證明」兩項證件，自應申請登記為共同使用部分。而所謂「當事人合意」之「當事人」，在新建房屋時，固係指使用執照之起造人，但房屋陸續出售、輾轉出售後，全體區分所有建物所有權人即係所謂的「當事人」。⑶從戶政法令規範探討：關於區分所有建物地下室編釘門牌或核發門牌號所在地址證明之法令，主要如下：①內政部民國六十八年十一月二十六日台內營字第○五○四九六號函：戶政機關對地下室原則上不編定門牌，惟如商場地下室為請領營業執照或辦理產權登記，得申請核發該號門牌地下室之證明。②內政部民國七十年十一月十九日台內營字第○五○五六一號函：區分所有建築物之地下層或屋頂突出物，如依使用執照記載非屬共同使用性質，為辦理產權登記，得申請戶政機關依法編列門牌。③內政部民國七十二年三月七日台內營字第一四二三五二號函：建築物依法附建之防空避難設備，不予編釘門牌，但得依本部台內營字第五○四九六號函規定，申請核發該號門牌地下室之證明。④內政部營建署民國八十一年六月四日營署建字第六六一九號函：按區分所有建築物之地下層屬依法應附建之防空避難設備或停車空間者，為建築物之必要設施，不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體區分所有權人所共有或合意由該區分所有建築物區分所有權人所共有。另非屬法定防空避難設備或停車空間者，依本部七十二年三月七日台內營字第一四二三五二號函及七十年十一月十九日台內營字第五○五六一號函等規定及經以非臨時性構造物區劃分隔，具有獨立之出入口，且其使用執照記載非屬共同使用性質者，為利於辦理產權登記，似可核發門牌或該號門牌地下室之證明。⑤內政部民國八十一年六月十九日台內戶字第八一八一四八六號函：按區分所有建築物之地下層屬依法應附建之防空避難設備或停車空間者，為建築物之必要設備，不得與主建物分離，應為該區分所有建築物全體區分所有權人所共有或合意由該區分所有建築物區分所有權人所共有，另非屬法定防空避難設備或停車空間者，依本部七十二年三月七日台內營字第一四二三五二號函及七十年十一月十九日台內營字第五○五六一號函等規定及經以非臨時性構造區劃分隔，具有獨立之出入口，且其使用執照記載非屬共同使用性質者，為利於辦理產權登記，可核發門牌或該號門牌地下室之證明。該門牌或門牌地下室證明之核發，應由房屋所有權人、管理人或現住人，提憑相關文件，向戶政事務所申請。據上規定，本件區分所有建物之地下室，因使用執照並無「非屬共同使用性質」之記載，使用用途亦明載為「防空避難設備」，是以根本不能編釘門牌，也不能核發所在地址證明，自無法以一般區分所有建物（即主建物）辦理登記，應以區分所有建物共同使用部分辦理所有權登記。⑷從司法實務見解探討：①最高法院八十年台上字第一七一七號民事判決：按區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，六十九年一月二十三日修正土地登記規則第七十三條固定有明文。惟查本件系爭○○大廈之使用執照、使用執照申請書暨原始建築藍圖（均在六十九年一月二十三日以前）均記載系爭地下室為防空避難室，面積一○四三點七九平方公尺，則其性質似屬共同使用之建物，如果此項建物不能單獨辦理所有權登記，則欠缺定著物之獨立性，不得單獨為所有權之客體，非僅行政上之問題而已，原審疏未注意定著物之性質，已有未合。②最高法院八十二年台上字第一六八四號民事判決：查系爭地下室依○○大廈之建築籃圖及使用執照所載，係供全體區分所有人防空避難及停車之用，為該大廈公共設施之一，係屬公同使用部分，並未經全體區分所有人同意歸上訴人所有，事實上亦未登記為上訴人所有，為原審合法確定之事實，則原審認系爭地下室在性質上不得單獨為所有權之客體，應屬全體區分所有人共有，上訴人請求確認為其所有，並命被上訴人不得占有使用，為不應准許，經核於法洵無違誤。③最高法院八十三年台上字第一三七四號民事判決：防空避難室之性質屬共同使用之建物，而停車空間亦無從編列門牌，依土地登記規則第七十三條（舊法，現行規則第七十六條）規定，不能單獨辦理所有權登記而欠缺定著物之獨立性，自不得單獨為所有權之客體。足見上開防空避難室及停車空間，為系爭大廈住戶共同使用部分，與建物區分所有人有不可分離之關係，屬大樓之附屬設備。⑸綜上所陳，本件申請標的之地下室本質及地政、戶政法令規範與司法實務見解，在實體法上認定其性質暨所有權歸屬，依實體從舊的行政法規適用原則，自應認應屬地面樓層區分所有建物之共同使用部分，所有權應為地面樓層區分所有建物之全體區分所有權人所共有。訴願決定未究明事實，未附理由，空言以「似難認係當然為共同使用部分」，洵有未洽。（二）關於本件地下室所有權權屬的認定問題：按內政部民國八十三年十二月二十一日台內地字第八三一五一○一號函、民國八十四年三月七日台內地字第八四○三四○九號函釋見解「區分所有建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，係屬私法上契約關係，宜由當事人依照民法規定合意為之。是以共同使用部分，應依各區分所有權人實際使用情形並依其申請，分別合併另編建號，不宜由地政機關逕為認定建物共同使用部分之項目及合併方式」，從而，被上訴人或訴願決定機關如何能夠或有權力逕行認定上訴人申請以區分所有建物共同使用部分辦理第一次測量、登記之樓梯間、貯水箱、污水池、防空避難室等項目為區分所有建物之主建物？事實上，包括但不限於被上訴人及訴願決定機關引為駁回上訴人所為申請案主要依據之內政部民國八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函，歷來司法實務見解、地政主管機關令函解釋均認為區分所有建物內之設施，其性質係屬主建物？或附屬建物？抑共同使用部分（公共設施）？及其權屬為某一特定區分所有權人單獨所有？或為全體區分所有權人共有？乃必須經由司法機關以判決確認之事項，地政機關（包括被上訴人及其上級地政機關）或其他任何行政機關根本無置喙餘地；換言之，地政機關或其他任何行政機關對於人民財產權（包括但不限於不動產）之所有權爭執，根本無權力也無資格判定究應誰屬，乃被上訴人及訴願決定機關竟逕以其主觀意識認定上訴人以區分所有建物共同使用部分項目申辦建物所有權第一次測量登記之標的為「主建物」，甚至認定「係屬起造人所有」，率然駁回上訴人所為申請案及訴願，違法情形，莫此為甚。（三）被上訴人拒不依法處理上訴人所為申請案，致上訴人根本無法依據內政部民國八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八二二號函規定依法行使權利。被上訴人對上訴人申請案之正確處理程序，應依地籍測量實施規則第二百九十八條規定按民國七十九年六月二十七日修正之地籍測量實施規則第二百九十七條規定辦理測量，製發測量成果圖予上訴人收執；再由上訴人依據內政部民國七十一年十月二十日台內地字第一○一九八五號函及民國八十七年七月二十一日台內地字第八七○七三八○號函，土地登記規則第七十五條及第七十七條準用第六十五條、六十六條、六十八條、七十條第一項，及土地法第五十九條第二項規定，由上訴人提出登記申請書、登記清冊、使用執照、建築物使用執照申請書、身分證明文件、印鑑證明、測量成果圖，分配協議書、切結書等文件，申請登記，再由被上訴人受理（收件）、計徵規費、審查、公告．．．（見土地登記規則第四十七條）；在公告十五日期間，如有權利關係人提出異議時，再由被上訴人調處（協議），調處不成或有不服調處結果者，再於接到通知後十五日內訴請司法機關裁判，並於三日內將訴請司法機關裁判之訴狀繕本送被上訴人，逾期不起訴者，即依調處結果辦理；倘係登記申請人不服調處結果，又不於接到通知後十五日內起訴者，始由被上訴人駁回登記之申請。茲被上訴人拒不依上揭法定處理程序處理上訴人所為申請案，即逕自駁回上訴人所為登記之申請，致上訴人不要說沒有訴請司法機關裁判的機會，即使是透過調處、協議程序表達意見、保障權利的機會也沒有。詳言之，如果被上訴人依據上列法定辦理程序處理上訴人所為登記之申請，在公告十五日期間，如有他人提出異議，經被上訴人調處、協議後，如調處不成立或上訴人不服調處結果，上訴人自可在接到調處結果通知後十五日內對異議人提起訴訟，訴請司法機關裁判，確認本件申請標的之所有權歸屬；乃被上訴人連訴請司法機關裁判的機會都不給上訴人，還沒到公告、異議、調處（協議）、訴請司法機關裁判的階段時程，即汲汲營營將上訴人所為登記之申請率然駁回，違法至極。（四）上訴人根本沒有「被上訴人」可據以訴請司法機關裁判：被上訴人及訴願決定機關引為駁回上訴人申請案之內政部民國八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函引據法務部民國八十九年二月十七日法八十九律字第○三九一九八號函謂：「宜由經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記」，姑毋論顯與在前之內政部民國八十七年七月二十一日台內地字第八七○七三八○號函釋可由登記申請人「出具切結書切結無法檢附移轉契約書原由及確無虛偽假冒情事申辦建物所有權第一次登記」之見解相牴觸，但有關權屬爭議，前開內政部民國八十九年三月二十日函仍謂「如有爭議時，宜訴請司法機關確認後據以辦理」。茲上訴人提出本件申請案以來，根本無人提出異議，且依最高法院八十三年台上字第二八八三號民事判決：「按地政機關辦理不動產所有權及他項權利之登記，乃地政機關之職掌業務，係本於公法上行政權之作用所為處置，為其公法上應盡之職責，而非私法上權利義務關係，上訴人對被上訴人（按即地政機關）之上開登記職務並無私法上之請求權」見解，被上訴人在還不到公告、異議之階段時程，即率然駁回上訴人所為登記之申請，致上訴人在內政部民國八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函釋所謂「如有爭議時宜訴請司法機關確認後據以辦理」之「未來不確定發生狀態」，根本沒有提起訴訟之對象（即沒有被上訴人可告訴），藉以確認所有權歸屬，令上訴人無法可適、無法可依外，被上訴人枉法處理人民所為之申請案，尤其明顯。（五）按區分所有之早期建物，其地下防空避難室之產權認定與登記，主要應依「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十一點而為辦理，依該規定有下列三種情形：⑴於民國八十年九月十八日函釋前請領建造執照建築完成，符合但書之要件者，可以以主建物性質辦理建物所有權第一次登記。⑵同樣是函釋前建築完成之建物，但未符合但書之要件者，則僅能以共同使用性質辦理登記。⑶函釋後之建物，則全部以共同使用性質辦理始可。（六）次查本案之性質：⑴係於函釋前之六十年一月十三日領得（六十）使字第○○四○號之使用執照，屬於函釋前請領建造執照建築完成之建物。⑵系爭地下室，全部為防空避難室，且沒有區劃分隔。⑶未編定門牌。因此依首揭之說明，其產權之登記方式，應以共同使用性質，加以辦理，方屬正確，殆無疑義。（七）再查，上訴人等經各區分所有權人取得協議後，於八十九年五月十二日向被上訴人提出以「共同使用性質」申辦系爭地下室之產權登記，在尚未公告之情形下，遑論有何異議之可能。被上訴人明知地政機關對人民之產權，依法並無實質認定之權利，卻又強暴、毫無理由地認定：地面以上各樓層之起造人亦為地下室（防空避難室）之權利人；（事實上，依竣工平面圖記載，地下室權屬為空白。）曲解法令，故予迴護第三人吳淑珍，誤以「主建物」辦理登記時，始須具備之「已向起造人買受地下室之移轉證明文件」憑以辦理始可之要求，完全漠視本案之性質，應以「共同使用」性質辦理，方屬正確之規定。核其來函，最後附上一句：「如有爭議時，宜訴請司法機關確認後據以辦理」之字句等情以觀，適足以證明：本件確無他人異議之情事存在。（八）被上訴人及其上級地政機關之所以如此違反行政處理程序，違反土地登記規則之有關規定，表面上是維護早已將地面各樓層出售完畢之地面層起造人，解釋成對未註明權屬之地下室仍有權利，其實是急欲偏袒第三人吳淑珍；此可由下列事實得到明證：吳淑珍憑持告死人（朱良，民國六十二年一月七日亡故）所得之判決書，於八十五年四月十七日向被上訴人申辦因未辦繼承登記已為被上訴人所代管之系爭土地之移轉登記，被上訴人竟故為違法准其所請；此案已另繫屬台北高等行政法院九十年訴字第四二八一號塗銷土地登記案件依法審理中，即可知過半矣！（九）本案主要爭點，在於上訴人係以區分所有權人之身分，於向被上訴人提出申辦系爭建物之測量、登記，系爭建物請求事項，包括：屋頂突出物、樓梯間、貯水池、地下防空避難室等項目，均以「共同使用」性質提出申辦，詎被上訴人竟率以：上開項目，均為同一性質，誤引有關「主建物」申辦、登記之相關規定，要求上訴人補具「主建物」申辦登記，始須具備之「移轉契約書」，並以欠缺上述書類為由，遽予駁回上訴人之申請。經查：⑴本案上開申請項目，除了地下層防空避難室，或因使用執照記載之不同，容有不同之解釋外，其餘項目均毫無疑義地全屬「共同使用」性質，被上訴人竟全部將之歸類為「主建物」，閉門造車，指鹿為馬，實有未洽，且對上訴人隱匿第三人，行政處理程序完全違法。⑵有關地下防空避難室產權之認定，主要應依「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十一點而為辦理，本案即應依該規定，提出以「共同使用」性質申辦，詳如準備書狀所載，依法辦理，以符法制；徵諸最高法院八十二年度台上字第一六八四號民事判決裁判要旨及司法院研究年報第十七輯第六篇第五十九頁至第八十五頁揭櫫綦詳，亦均採取相同之見解。⑶建物申請登記之前，應先行申請測量，系爭地下室既係「共同使用」性質，即應依地籍測量實施規則第二百九十八條之規定，加以辦理，以符法制；詎被上訴人竟故意曲解法令，主張應適用於「主建物」之同規則第二百七十九條之規定，作為其准駁之依據，顯非適法。⑷按土地登記規則第八十條，關於共同使用部分不得分割，法有明文規定；倘若認定地下室得為區分所有，則顯與上開屋頂突出物、樓梯間等共同使用部分相互割裂，豈非違反上開法條之立法意旨。況內政部八十三年十二月二十一日內地字第八三一五一○一號函指示：不宜由地政機關逕為認定共同使用部分之項目及合併方式，被上訴人主觀、武斷，曲解法令，逕予駁回上訴人測量、登記之請求，其認事用法，殊屬違誤。⑸次按公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，在該條例公布施行後，始申辦建物所有權第一次登記者，有關其作為共同使用之法定防空避難室或法定停車空間之產權登記方式，得依內政部八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函示辦理，則為內政部八十五年六月二十七日台內營字第八五○五四○六號函所明釋；系爭地下室領得使字第○○四○號使用執照，並於八十九年五月十二日提出申辦，完全符合上開函示之規定。換言之，核與公寓大廈管理條例之規定悉無不合；詎被上訴人所持憑並據以駁回上訴人申請之內政部八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函，首則隱匿、蒙蔽事實真相，致誤導法務部以八十九年二月十七日法律字第○三九一九八號逕予函覆，純係因事實被蒙蔽、誤導之下所持之片面見解而已，該函既與法律之規定相悖，核與實務上之案例不符，顯不足採。矧本案申辦時，依上開說明，確已符合現行法令之規定，亦即符合「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十一點、公寓大廈管理條例及最高法院八十二年台上字第一六八四號民事判決裁判要旨暨司法院研究年報第十七輯第六篇揭櫫之見解，被上訴人卻昧於事實，曲予袒護第三人吳淑珍，延宕經年後，竟閉門造車，以自行演繹之「見解」，優於「法律」之規定為由，而逕予駁回本案之申請。⑹查依本案使用執照之竣工平面圖，其地上四層各戶均已列明起造人，惟地下層及屋頂突出物則未列明起造人，亦即「權屬空白」，至今尚未辦理保存登記；詎該函竟強將地上各層起造人解釋為對系爭地下室仍有權利。按起造人僅係行政上申請建築執照之名義人而已，並非取得所有權之法定證據；業經最高法院六十一年度台上字第一五五二號民事判決裁判要旨揭櫫綦詳。本案興建之初，地下層及屋頂突出物等共同使用部分，並未如地上各層各戶均已列明起造人，既未列明起造人，則地上各戶之起造人於起造之時，即非得認係共同使用部分之起造人或所有權人，衡情度理，至為顯然；果爾，倘若以地上各層各戶之起造人，即率予認定為地下層、屋頂突出物之所有權人，則顯違法律之規定，乾坤倒置，皂白不分，徒滋紛擾而已！（十）依法依理，本案應屬區分所有權人所共有：⑴本案建物，為地上雙拼四層、地下一層之集合住宅，依使用執照記載，層數為「四層一座七戶」（一樓兩戶併為一戶），該七戶並未包含「地下層」及「屋頂突出物」在內，亦未列明起造人，均詳如前述，顯然於興建之初，原始起造人即認定「地下層」及「屋頂突出物」係該座建築物之「共同使用」部分，準此，應無將其區分所有為一戶，進而使整座建物從七戶增為八戶之理！⑵本案地下層為防空避難室，屋頂突出物部分則包括樓梯間及貯水池；既為防空避難室及樓梯間、貯水池，則應屬該建物之共同使用部分，至為顯然，否則權屬另歸他人，豈非有違防空避難、通行及貯水之設置目的耶？⑶本案地下層防空避難室，係依建築法規定所「附建」，既屬「附建」又未列明起造人，且已完工三十年，地上各層之原起造人，因自忖對其沒有任何權利，故從未曾繳稅，亦從未曾管理使用。再者，該地上各區分所有建物買賣移轉時，相關之買賣契約書，亦均未記明該未登記之地下層及屋頂突出物之面積；惟按諸出賣人及買受人一般之觀念，均認定地上區分所有建物之買賣，當然包含各該地下層及屋頂突出物等之面積在內。準此，倘若認定其權屬仍歸於地上各戶之原起造人所有，則不僅偏離事實，且顯違經驗法則及交易安全，將使本案及社會上眾多實例之區分所有權人與原始起造人間，陷於紛爭不安之境界，衍生社會問題，纏訟不休，永無寧日，殊為不智。（十一）事實上，本案應可依據內政部台內中地字第九○八四四四三號所示重新申辦測繪登記：⑴內政部業經邀集有關機關會商結果，函載：「．．．惟早期取得建造執照區分建築物之地下層，使用執照記載為防空避難室，於七十一年辦理所有權第一次登記時，未併同主建物申辦登記。該地下層自始即為該區分所有建築物之管理委員會管理，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層屬共同使用部分，如要求須取得全體當事人之協議書始准予申辦登記，實有困難，為利地籍管理，得由部分區分所有權人代全體區分所有權人申請登記，並應檢具切結書切結該地下層為共用部分，同時分算各相關區分所有權人之權利範圍後，登記機關得予受理。．．．」上述結論，已足以推翻被上訴人所據以駁回本案之內政部八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函之依據，被上訴人之答辯已完全失去依據矣！⑵該函副本分送單位之多，更足以證明類似本案（早期地下層防空避難室）之產權申請登記事件，已非個案，絕對是一個通案，即應通令一體適用。（十二）本案地下室，確屬共同使用部分，依現行法令規定，被上訴人否准主建物區分所有權人申辦建物第一次測量、登記，殊屬違誤：⑴按中央法規標準法第十六條明定：「（特別法優於普通法之原則）法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」同法第十七條明定：「（法規修正後之適用或準用）法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」同法第十八條明定：「（從新從優原則）各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」⑵查上訴人係於民國（下同）八十九年五月十二日就台北市○○路○段○○巷三、五號地下室及屋頂突出物部分，申辦建物第一次測量、登記，被上訴人以八十九年六月十六日北市大地二字第八九六○七七五二○○號函，駁回上訴人之申請；迭經訴願遭決定駁回，始於九十年六月二十日提起本件行政訴訟；經查：①「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十一點明訂：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記。」②「土地登記規則」第七十五條明訂：「區分所有建物之共同使用部分，應另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所屬各種共同使用部分，除法令另有規定外，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外。二、區分所有建物共同使用部分僅建立標示部，及加附區分所有建物共同使用部分附表，其建號，應於各區分所有建物之所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。」「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十一點之四明訂：「區分所有建物依公寓大廈管理條例第三條第四款所稱共用部分及第五款所稱約定專用部分，於登記時應以共同使用部分為之。前項以共同使用部分登記之項目如左：㈠共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等。㈡空調通風設施區域，如地下室機房、屋頂機房、冷氣機房、電梯機房等。法定防空避難室。㈢法定停車空間。㈣給水排水區域，如水箱、蓄水池、水塔等。㈤配電場所，如變電室、配電室、受電室等。㈥其他經起造人或區分所有權人同意或協議為共同部分者。」上訴人係於八十九年五月十二日向被上訴人申辦建物第一次測量、登記，揆諸首揭法令規定，自無逕予排除不予適用之理；核與「行政法規不溯既往」之原則，兩不相侔，尚無扞格窒礙之處，自應一體適用，委無疑義；否則法令即毋庸修正，從新從優之原則，即形同具文矣！（十三）系爭Ｃ棟地下室（防空避難室）及地上各層建物，依卷內建造執照及使用執照之資料，其起造人之沿革，詳如新建住宅更改設計圖。⑴依第一次及第二次變更設計圖，Ｃ棟地下室（防空避難室）權屬確為「空白」。⑵茲檢呈上述「設計圖」各乙件。⑶上訴人自始即主張：系爭之「地下室」（防空避難室）為共同使用部分，係屬「附屬建物」，該「地下室」起造人及權屬，均為「空白」；應隨「主建物」移轉而移轉。（十四）系爭地下室（Ｃ棟防空避難室），面積合計：二三二．二六平方公尺，產權確屬上訴人所有，上訴人等於八十九年六月九日與本件主建物區分所有權人戴揚名等共同簽訂「切結書」乙紙，依前揭法令之規定，向被上訴人申請第一次測量、登記，依法洵屬正當，應予准許：⑴系爭地下室（Ｃ棟防空避難室），面積合計：二三二．二六平方公尺，產權確屬上訴人所有。⑵查內政部八十三年四月一日台內地字第八三七九一○九號函揭櫫：「按區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備應為共同使用部分，為建物所有權第一次登記補充規定第十一點所明定。本案區分所有建物防空避難設備之測繪，請依地籍測量實施規則第二百九十八條及辦理土地複丈與建物測量補充規定第二十點規定辦理。」⑶又內政部八十五年六月二十七日台內營字第八五○五四○六號函揭櫫：「關於公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，在條例公布施行後始申辦建物所有權第一次登記者，有關其作為共同使用之法定防空避難室或法定停車空間之產權登記方式，得依本部八十年九月十八日台八○內營字第八○七一三三七號函示辦理。」⑷台北市松山地政事務所函（0000000000）揭櫫：「依『建物所有權第一次登記法令補充規定』第十一點：『．．．如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，且依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，可依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記』規定辦理，惟如無法檢齊上開規定之証件者，自應申請登記為共同使用部分。．．．」⑸台北市士林地政事務所（九十一年一月三日北市士地一字第○九○六二二三一○○○號）函揭櫫：「建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之內涵．．．係指區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，惟其如屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，又依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質，並領有門牌號地下室證明者，得以主建物之型態辦理建物所有權第一次登記，．．．次按八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函規定：『．．．（一）區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間所有登記，應為該區分所有建築物全體所有權人共有或合意由部分該區分所有建築物區分所有權所共有。．．．』台端如認符合上開規定，則請依土地登記規則第七十八條、第八十一條規定辦理。」⑹台北市政府地政處八十七年七月二十八日北市地一字第八七二一九二六二○○號函揭櫫：「按『申辦建物所有權第一次登記，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。．．．如申請人未能檢具移轉契約書時，於建物基地係申請人所有，且申請人又為該建物之納稅義務人時，得檢具該建物毗鄰之土地或房屋所有人一人以上之保證書，保證該建物為申請人所有，憑以申辦建物所有權第一次登記。』．．．若申請人未能提出建物毗鄰土地或房屋所有人之保證書時，為簡政便民，得由申請人自行切結原由憑以申辦，爰修正上開函釋後段為『．．．得檢具該建物毗鄰之土地或房屋所有人一人以上之保證書，保證該建物為申請人所有，或出具切結書切結無法檢附移轉契約書原由及確無虛偽假冒情事，憑以申辦建物所有權第一次登記。』」（十五）據上論斷，系爭地下室，確屬上訴人所有，上訴人等與區分所有權人戴揚名等共同簽訂「切結書」乙紙，向被上訴人申請系爭地下室測量、登記，揆諸上述之法令、書函、釋示所載，委無不合，被上訴人殊無否准之理由。（十六）查系爭Ｃ棟地下室（防空避難室）及屋頂突出物，權屬確為「空白」，此有上訴人於原審審理期日九十一年五月十三日狀呈準備書狀附表所載暨附件：六、所示之第一、二次變更設計圖各乙件附卷可稽。原審準備程序筆錄所載：「（問）系爭地下層起造人為何人？（答）原始起造人是李錫明、朱和。」核與上述變更設計圖所載不符；矧民國六十九年一月二十三日「土地登記規則」修正公布以前，地下室及屋頂突出物，根本無從登記，本質上不涉及起造人權益之問題。本件Ｃ棟建物，一樓至四樓起造人第一、二次變更及使用執照資料，其沿革均詳如附表所載；至地下室及屋頂突出物，權屬確為「空白」，並未記載起造人為何人。原審行準備程序時，上訴人之訴訟代理人亦秉持上述意旨而為陳述，詎前揭筆錄，因僅記載其大概而未詳敘前後沿革，容易引人誤會上訴人業已自認李錫明、朱和係系爭地下室及屋頂突出物之原始起造人，為免滋生疑義，爰特具狀陳明，謹請賜准更正為禱！（十七）又最高法院八十八年度台上字第一五五三號裁判要旨揭櫫：「數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共同部分，其與區分所有部分，在使用目的上有密不可分之關係，不得與區分所有建物分離，而個別成為單獨所有權之客體，依民法第七百九十九條前段規定，推定其為各區分所有人所共有。地下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全體區分所有人防空避難或停車之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體，應屬全體區分所有人共有，縱各區分建築物於辦理第一次所有權登記時，未辦理地下室為公共設施之登記，自無礙其附屬於區分建築物所有人共有之性質。」經查，系爭地下室，依建築藍圖及使用執照之記載，確係供全體區分所有人防空避難之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體，應屬全體區分所有人共有，均已詳前述，核與最高法院八十二年度台上字第一六八四號民事判決裁判要旨、司法院研究年報第十七輯第六篇及前揭之最高法院八十八年度台上字第一五五二號民事判決裁判要旨揭示之案例，悉屬雷同，系爭地下室為區分所有建築物公共設施之一，應屬全體區分所有人（即：上訴人等）共有，上訴人申辦建物第一次測量、登記，被上訴人竟率予否准，殊屬違誤，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：（一）行政訴訟法第四條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」又同法第七條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」按地籍測量實施規則第第二百六十五條規定：「地政事務所受理建物測量申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：．．．二、申請書或應提出之文件與規定不符者。．．．」。同規則第二百十三條規定：「地政事務所受理複丈案件、收件後經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：．．．逾期未補正或未依補正事項完全補正者。」。同規則第二百六十八條規定：「．．．第二百十三條．．．之規定，於建物測量時，準用之。」同規則第二百七十九條規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附使用執照、竣工平面圖及其影本，其有下列情形之一者，並應依各該規定檢附文件正本及其影本：一、區分所有建物，依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。二、申請人非起造人者，應檢具移轉契約書或其他證明文件。．．．」內政部八十七年七月二十一日台內地字第八七○七三八○號函：「．．．如申請人未能檢具移轉契約書時，於建物基地係申請人所有，且申請人又為該建物之納稅義務人時，得檢具．．．，或出具切結書切結無法檢附移轉契約書原由及確無虛偽假冒情事，憑以申辦建物所有權第一次登記。」（二）本件上訴人之訴理由略謂：⑴法規自生效之日起有其適用，如前、後釋示不一致，除前釋示確有違法，應不受後釋示影響。⑵本件區分所有建物地下室之性質及權屬，應認定為地面樓層區分所有建物之共同使用，屬地面樓層區分所有建物全體區分所有權人所共有。⑶上訴人認為被上訴人本件對於申請案件處理程序不正確，應先辦理測量製發建物測量成果圖，於申請登記辦理公告時權利關係人提出異議，調處不成再由當事人訴請司法機關裁判。（三）卷查本案上訴人等於八十九年五月十二日向被上訴人申請，收件安建測字第八一一號建物第一次測量申請案，就臺北市○○區○○段一小段一四五地號土地上建物（臺北市○○區○○區○○路一段十九巷三、五號地下室）申請共同使用部分建物第一次測量，被上訴人爰依前開地籍測量實施規則第二百七十九條及內政部八十七年七月二十一日台內地字第八七○七三八○號函規定審查該案是否符合建物第一次測量等相關法令，依法洵屬有據。且查本案建物第一次測量因申請人（上訴人）與案附使用執照起造人（李錫明、朱和等二人）不同，依上開地籍測量實施規則及內政部函規定敘明理由，通知上訴人等依規定補正，上訴人等未能於期限依規定補正，被上訴人乃依同規則第二百十三條規定予以駁回，依法並無不合。（四）另查上訴人等主張法規自生效之日起有其適用，如前、後釋示不一致，除前釋示確有違法，應不受後釋示影響等由，按本案前經本府地政處核轉內政部八十九年三月二十日台（八九）內中地字第八九○四八八二號函釋略以「關於吳昌芳君等四人主張台北市市○○道○段五六、五八號地下室為共同使用部分，並附具切結書申請建物測量、登記疑義乙案．．．二、本案經函准法務部八十九年二月十七日法八十九律字第○三九一九八號函略以：『一、按行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往（中央法規標準法第十三條、第十八條、台灣南投地方法院八十三年度訴字第一號判決參照），否則將違反行政法規不溯及既往原則（鈞院八十一年度判字第九七六號、七十六年度判字第一一八八號判決要旨參照），而鈞院四十九年判字第一○八號、五十六判字第八十一號、五十六判字第二四四號判例亦指明『實體從舊、程序從新』之適用法規原則。二、次按貴部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點：『區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用不分，如其屬八十九年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建照執照完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記。』查本案建物係於民國六十年一月十三日取得使用執照，而地下防空避難室不得與主建物分離，貴部於八十年九月十八日方以台內營字第八○七一三三七號函釋，又法定防空避難室必須以共同使用部分辦理登記，亦係貴部於八十五年六月四日以台（八五）內地字第八五七五二一○號函增訂之『建物所有權第一次登記法令補充規定』第十一點之四始明定，而公寓大廈管理條例第三條第四款固就『共用部分』設有定義規定，但該條例制定公布之日期係八十四年六月二十八日。本案地下防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，似均無上開規定或函釋適用之餘地。準此，本案似難認係當然為共同使用部分。依來函資料所述，本件地上四層區分所有建物，依使用執照興建一棟七戶建物，原起造人為李錫明君、朱金墻君等二人，其使用執照地下防空避難室平面圖未載明權屬，地上各區分所有建物於七十六年間辦竣第一次登記後，陸續移轉予吳昌方等五人在案，現吳昌芳持六十年一月十三日台北市政府工務局核發之執照並附吳昌芳君一人繳納該地下室房屋稅之繳款書及切結書聲明地下層為地上各區分建物之共同使用部分，申辦地下層（防空避難室）測量、登記。行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往，既如前述，是故，貴部認為本案建物使用執照起造人為李錫明君、朱金墻君二人，其地下層（防空避難室）之權屬，應依當時法律明文規定為限，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記（建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點參照），如有爭議時訴請司法機關確認後據以辦理，本部敬表贊同。』二、綜上所述，本案建物使用執照起造人為李錫明、朱金墻二人，其地下層（防空避難室）之權屬，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時宜訴請司法機關確認後據以辦理。」是以，被上訴人通知上訴人等依地籍測量實施規則第二百七十九條規定及上開函釋補正，上訴人未於接到通知書之日起十五日內補正，依地籍測量實施規則第二百十三條規定駁回並無不合等語，作為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」行政訴訟法第五條第二項定有明文。所謂「依法申請」，係指上訴人依法律有向行政機關為一定行政處分之權利。法律明文規定申請權人時，該申請權人固得依法申請，法律雖未明文規定申請權人，但依法律之規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請。若與其權利無直接關係者，則不包括在內。次按「地政事務所受理複丈案件、收件後經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之．．．逾期未補正或未依補正事項完全補正者。」、「地政事務所受理建物測量申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正．．．二、申請書或應提出之文件與規定不符者．．．」同法第二百六十八條規定：「．．．第二百十六條．．．之規定，於建物測量時，準用之。」、「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附使用執照、竣工平面圖及其影本，其有下列情形之一者，並應依各該規定檢附文件正本及其影本．．．申請人非起造人者，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」八十九年修正前地籍測量實施規則第二百十三條、第二百六十五條及第二百七十九條分別定有明文。另內政部八十七年七月二十一日台（八七）內地字第八七○七三八○號函釋：「．．．如申請人未能檢具移轉契約書時，於建築基地為申請人所有，且申請人又為該建物之納稅義務人時，得檢具．．．或出具切結書切結無法檢附移轉契約書原由及確無虛偽假冒情事，憑以申辦建物所有權第一次登記。」查本件上訴人分別為系爭建物第一層至第四層建物之區分共有人，渠等認系爭建物之屋頂突出物及地下室部分，係其等共同使用部分，申請被上訴人就上開部分為第一次測量登記，被上訴人通知上訴人補正，上訴人逾期未補正，另具狀異議，被上訴人於上訴人異議後，駁回上訴人申請一節，有卷附起訴書、答辯狀及申請、核駁資料可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人起訴主張依八十七年二月十一日修正施行之地籍測量實施規則第二百九十八條：「中華民國八十三年十月十九日前已領有建造執照之建物，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部分之測繪，適用本規則中華民國八十三年十月十七日修正發布施行前第二百九十七條之規定」及八十三年十月十七日修正發布施行前第二百九十七條：「區分所有建物之共同使用部分，未能測繪於各區分所有建物之內者，得視各區分所有權人實際使用情形分別單獨或合併勘測，另編建號。」之規定及建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記。」之規定，被上訴人應准許上訴人就申請部分為第一次測量之登記。此有上訴人訴狀所載述，且為原審審理時上訴人所自承。按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」、「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規」中央法規標準法第十三條及第十八條本文分別定有明文。次按行政法規不溯及既往原則不僅是用法，且是立法原則，國家機關於適用行政法規時，應遵守此原則，不得任意為擴張例外規定之解釋（本院八十一年度判字第九七六號判決參照），另行政法規之適用應依實體從舊、程序從新之適用法規原則（本院四十九年判字第一○八號、五十六判字第八十一號、五十六判字第二四四號判例亦資參照）。查本件地上四層區分所有建物，依六十年使字第○○四○號使用執照所載，原欲興建一棟七戶建物，原起造人為李錫明、朱和二人，其使用執照地下防空避難室平面圖未載明權屬，上訴人未因保存登記而取得或繼受取得該部分之所有權一節，有使用執照影本附卷可稽，且據上訴人自承在卷。從而，本件所應審究者厥為：該未辦理保存登記之地下室，上訴人是否得依法申請為共同使用部分之第一次測量登記一節。按前開內政部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點固有：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部份，如其屬八十九年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建照執照完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記」之函釋。但查系爭建物係於六十年一月十三日取得使用執照，而地下防空避難室不得與主建物分離，亦為內政部八十年九月十八日方以台內營字第八○七一三三七號所函釋；又法定防空避難室必須以共同使用部分辦理登記，亦係該部八十五年六月四日以台（八五）內地字第八五七五二一○號函增訂之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四始明定，另公寓大廈管理條例第三條第四款固就共用部分設有定義規定，但該條例制定公布之日期係八十四年六月二十八日。系爭地下防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，揆諸前揭判例意旨，均無上開規定或函釋適用之餘地。準此，系爭地下室自難認係當然為地上區分共有人之共同使用部分。職是，上訴人自無主張系爭地下室係其等共同使用部分，申請被上訴人為第一次測量登記之依據自明。內政部就本件法令適用疑義，函請法務部提供法律意見，法務部亦為相同之認定，有法務部八十九年二月十七日法八十九律字第○三九一九八號函影本附卷可憑。次按「中華民國八十三年十月十九日前已領有建造執照之建物，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部分之測繪，適用本規則中華民國八十三年十月十七日修正發布施行前第二百九十七條之規定」、「區分所有建物之共同使用部分，未能測繪於各區分所有建物之內者，得視各區分所有權人實際使用情形分別單獨或合併勘測，另編建號。」固為八十七年二月十一日修正施行之地籍測量實施規則第二百九十八條及八十三年十月十七日修正發布之地籍測量實施規則第二百九十七條所明定；但查，上開法條明文指稱「有關區分所有建物『共同使用部分』之測繪，則當指申請測繪之部分係申請人之「共同使用部分」始得為之，而系爭地下室及屋頂突出物既非上訴人等地上建物區分所有人之「共同使用部分」已如前述，上訴人自無依據上開法條申請測量、登記之權限，從而，上訴人之主張要屬無據甚明。上訴人主張程序從新，被上訴人應依修正之地籍測量實施規則受理系爭申請案；但查從新之程序，須依從舊之實體為考量依據。系爭地下室物既非上訴人等之所有，且無證據證明係上訴人等共同使用部分，況地下室依民法第六十六條第一項之規定，係可與地上建物區分之獨立定著物，可為獨立所有權之客體。而依卷附資料，上開建物之起造人係訴外人李錫明及朱和，亦為上訴人所不爭執，而上訴人等並未能舉證證明渠等有自李錫明及朱和或其繼受人處取得系爭地下室共同使用之權利，此項實體權利之欠缺，無由執為程序從新辦理予以取代之法律依據，上訴人此項主張，亦屬無理由。另上訴人主張本件申請測量登記應屬共同使用部分之測量、登記，而非主建物之測量登記云云，雖與被上訴人主張之地籍測量實施規則並未區分主建物或共同使用部分測量登記而異其規定等語相互爭執；姑不論共同使用部分之申請測量登記與主建物之測量登記是否有不同或相同之規定依據，本件上訴人申請測量之部分既非其等共同使用部分，自無主張被上訴人應准其所請辦理測量登記之理，要無疑義。查，被上訴人受理與本件類似之吳昌芳與被上訴人間申請案，以該等上訴人等非系爭地下室之起造人，事涉法令疑義，報請上級之台北市政府地政處核示，經地政處核轉中央地政主管機關內政部八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函釋「主旨：關於吳昌芳等四人主張台北市市○○道四段五六、五八地下室為共同使用部分，並附具切結書申請建物測量、登記疑義乙案，復請查照。說明．．．三、綜上所述，本案建物使用執照起造人李錫明、朱金墻二人，其地下層（防空避難室）之權屬，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時宜訴請司法機關確認後據以辦理」之意旨，被上訴人遂以八十九年五月二十五日新測補字第○○○一二四號通知書，通知上訴人檢附移轉契約書或其他證明文件辦理補正；惟上訴人等逾期未依上開通知書之意旨補正，而另提異議，被上訴人遂依前揭地籍測量實施規則第二百十三條第三款規定，以八十九年六月十六日新測駁字第○○○○六五號函駁回上訴人申請，並以八十九年六月十六日北市大地二字第八九六○七七五二○○號函復上訴人歉難辦理意旨，揆諸前開理由一所述，上訴人既無申請測量、登記之權利，被上訴人予以駁回，並無不合。上訴人另主張本件可依內政部九十年十二月二十四日台內中地字第九○八四四四三號所示重新申辦測繪登記云云；但查，內政部上開函示明載：「該地下層自始即為該區分所有建築物之管理委員會管理，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層屬共同使用部分」等語，而本件系爭地下室，並非自始即為該區分建築物之管理委員會所管理，尤非系爭建築物區分所有權人之停車場，自無比附授引適用之理。至上訴人主張適用之內政部八十三年四月一日台內地字第八三七九一○九號函、八十五年六月二十七日台內營字第八五○五四○六號函、台北市松山地政事務所函（0000000000）、台北市士林地政事務所（九十一年一月三日北市士地一字第○九○六二二三一○○○號）函及台北市政府地政處八十七年七月二十八日北市地一字第八七二一九二六二○○號函及最高法院八十八年度台上字第一五五三號裁判要旨等，因上訴人既非系爭地下室之所有權人，亦無證據證明其得共同使用，要無援用餘地，茲不再贅敘。綜合上述，上訴人既非系爭地下室之所有權人，亦無證據證明其得共同使用，則其等主張上開部分為其共同使用部分，向被上訴人申請依申請時地籍測量實施規則第二百九十八條及內政部所頒建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點規定，辦理系爭地下室之第一次測量、登記，被上訴人以上訴人等未依限補正起造人或向起造人買受系爭地下室之證明文件，駁回上訴人之申請，並無不合，因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院核原判決依上開規定及說明，固非無見。然按「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。．．．主物之處分及於從物。」為民法第六十八條第一、二項所明定。本件上訴人所共有之系爭建物，其起造時因屬双併四層樓建築，依建築法規起造時須闢建地下室供建物所有人作防空避難室使用及兼顧地上四層建物之結構安全，是以起造人於完工請領使用執照時僅能申請地上四層建物為住宅使用，地下室則未能申領使用執照，僅能供地上建物所有人防空避難之用，難謂該地下室非為地上四層建物之從物，此有該建物之使用執照（六十使字第○○四○號）附原審卷可憑，茲原起造人已先後將地上四層双併供集合住宅使用之主物出售予上訴人等所有，並辦理建物區分所有權第一次登記完畢，則系爭建物之從物之地下室雖因當時建築法規不能為所有權第一次登記，惟依上開民法規定，似難謂非於該地上四層建物出售登記予上訴人等所有時已脫離原起造人所有，乃原判決及原處分竟認定該地下室仍為原始起造人所有，據以駁回上訴人申辦建物第一次測量之申請，自有商榷之餘地。況上訴人已引用內政部營建署八十一年六月四日營署建字第六六一九號函釋：「按區分所有建築物之地下室屬依法應附建之防空避難設備或．．．者，為建築物之必要設施，不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體區分所有權人所共有．．．。」及內政部八十一年六月十九日台內戶字第八一八一四八六號函，以及最高法院八十年度台上字第一七一七號、八十二年度台上字第一六八四號、八十三年度台上字第一三七四號民事判決主張主管營建之內政部營建署及司法院民事審判實務均認定系爭地下室為其地上建物全體所有人共有之附屬從物，據以主張已非原起造人所有，原審對於上訴人此一主張何以不足採，未予論駁，則原判決難謂無不適用法規及適用法規不當以及判決不備理由之違背法令。次按程序從新，實體從舊固為行政法之基本原則，然依法律規定之意旨，如已有可溯及既往之規定者，自可排除實體從舊之原則，本件原判決既認定八十七年二月十一日修正施行之地籍測量實施規則第二百九十八條規定「中華民國八十三年十月十九日前已領有建造執照之建物，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部分之測繪，適用本規則．．．之規定。」則本件聲請案似非不得溯及既往，另依中央法規標準法第十八條規定，人民聲請許可案件係採從新從優原則，本件係申請建物第一次測量之聲請事件，能否遽認為不得溯及既往而應依實體從舊之原則，亦不無斟酌之餘地。原判決既有可議，爰將原判決廢棄，發回臺北高等行政法院詳予調查審認，另為合法妥適之判決，以昭折服。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日