最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一一二四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 金門縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 李志澄律師右當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十五日臺北高等行政法院九十年度訴字第三八四一號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人起訴主張：一、上訴人所有坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地係由其父民國（下同）五十五年自被上訴人取得該土地後，復經七十四年實施土地重測，及八十五年一月二十日發布實施都市計畫等行政作業程序完成時，均將該土地編為「建」地目可供建築使用之建築用地無誤；甚且將其劃指為商業區之建築使用地，在法律以及行政官署執行法律授權範圍上自始迄今均有依法實查，遂認知系爭土地非為道路用地供通行之用，基此有授益行政處分信賴保護原則適用。二、系爭土地於八十五年發布都市計畫時，將其劃定為「商業區」之建築用地並完成主要計畫，可指定建築線，申請建築，且自上訴人於七十四年繼承該土地後，有實施土地重測，於重測作業時，依土地法、都市計畫法規定均須對實施範圍內之土地做土地使用現況調查，且有對重測之結果包括土地使用情形之地目編定等，均有完成公告三十天之法定程序，於進行該法定期間時，如有人對該結果有異議時，再依以異議土地程序處理，設當時如系爭土地劃設為「商業區」可供建築使用會有礙不特定人等進出沙美市場之公益上的通行權利，自應於當時提出異議申請。再由系爭土地兩側各約有十公尺之道路進出沙美市場，市場周圍均面臨有現有巷道及都市○○道路，系爭土地非為博愛街進出市○○○○道路現況可知。惟被上訴人所為僅為滿足不特定之公眾等通行便利或省時之己私而駁回上訴人建築之申請。系爭土地實未有須為不特定之公眾通行之必要性存在；換言之，此私有土地根本未具有公共用物之性質，充其量僅存在著「空地」尚未建築之事實而已。且系爭土地原為公有土地，五十五年標售後由上訴人之父取得所有權，被上訴人客觀上從未踐行管理支配，期間幾次之都市計畫變更，也從未規劃作為計畫道路，從公物法理及人民財產權之保障觀點，實難得出已成為「他有公物」之結論。縱上訴人之父前有與特定人約定提供使用，或成立「私設通路」，其應依民法或依其他建築法規規定，均與本案因時效而形成公用地役關係之情形不同。三、司法院釋字第四○○號解釋認既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。被上訴人謂釋字第四○○號關於公用地役關係之成立要件說明，係於「解釋理由書」而非「解釋文」中，故不拘束有關機關及人民類此之看法，顯然有誤。另與系爭土地聯結之市場，尚有其他通路，亦不符該號解釋「為不特定之公眾通行所必要」之要件，充其量為公眾行走於系爭土地僅為通行便利或省時而已。何況其間曾發布或變更都市計劃，系爭土地大部分均劃為商業區，亦不符合司法院釋字第四○○號所指「未曾中斷」之要件。「台灣省建築管理規則」乃規範「台灣省」之部分。就繫屬於福建省之被上訴人而言，不能適用。在被上訴人至今未有「福建省建築管理規則」之訂定公佈實施前，援引「台灣省建築管理規則」為之，則屬違法，以此用來作為現有巷道之認定及裁量之依據，而駁回上訴人之申請，於法無據。系爭土地大部分既為被上訴人依都市計畫使用分區，公告劃為商業區而得為建築使用，其「使用性質」即非供道路使用，且進出沙美市場原即另有兩條既有之都市○○道路可供使用，寬度大於系爭土地之四公尺寬，實無必要將系爭土地供公眾使用。四、退萬步言，系爭土地縱已成立公用地役關係之既成道路，亦因都市計畫劃定為商業區得建築使用，而含有廢止之意思。系爭土地絕大部分，從六十一年發布都市計畫，至最近八十五年元月之都市計畫，均為被上訴人劃為「商業區」得建築使用，僅有極小部分為道路用地，依司法院釋字第二五五號解釋，即使系爭土地是所謂成立公用地役關係之既成道路，於都市計畫發布完成或變更時，即含有廢止此部分「非計畫道路」意思，被上訴人應依職權或上訴人前申請而廢止之。被上訴人於上訴人八十五年十月間提出建築申請後，不依此處理，甚至一度誤認系爭土地全部為「道路用地」，其違法至為顯然。五、系爭土地已發佈都市計畫並定有計畫道路，當可選為申請建築線同時申請建築，此乃建築法第三十、四十八條之明定。絕非被上訴人所指公用地役關係之現有巷道，而續以現有巷道公告廢止之程序來處理，此實屬被上訴人對現有巷道之認定及解釋上太過於擴張、濫權。六、被上訴人之相關都市計畫之主管單位認定系爭土地，在既往至往後二十五年內應為商業區，為建築用地，此乃無庸置疑；被上訴人以系爭土地具公用地役關係之現有巷道之由，否決被上訴人相關都市計畫之主管單位的處分而未准上訴人建造申請。然現有巷道成立公用地役關係時，首須標的土地必須為「現有巷道」始有適用及討論空間。惟系爭土地非為「現有巷道」如何準用之，縱認定系爭土地有「現有巷道」之適用，惟觀民法上的私用地役權或公用地役權均屬物權，依同法第七五七、七五八、七五九等條之規定意旨說明，該物權不得創設，非經登記不生效力的法律觀念，系爭土地自上訴人之父取得至今，均未將此系爭土地之地役權有設定於他人。七、被上訴人於答辯狀中述及上訴人所受損害與被上訴人因故意或過失違法行使公權力之間並無直接因果關係，甚至是錯誤之「都市計畫土地使用分區證明」。續查土地法、區域計畫法、都市計畫法及建築法之法律規定，對已發布都市計畫地區，其土地之使用是受管制的，須依土地使用分區的建築使用強度使用，而建築管理則係依建築法及其相關法令（如福建省建築管理規則）規範，該「土地使用分區證明」即是建築師在進行建築規劃、開發強度、暸解此建築基地與附近都市計畫間之關係，甚至是建築線之指定等等之作業上重大的依據，其具有絕對之直接因果關係。八、上訴人所有土地有申請建造執照及新建建築物之自由處分權，雖可自由處分但該土地之使用仍須依循區域計畫法、都市計畫法、建築法等法律規定為之，系爭土地上之建築物僅未依法申請建造執照而先行建造而已，未構成實質違建，上訴人僅在行政救濟期間時，有將土地圈圍之事發生。系爭建築物所在之土地如依建築法第四十八條之規定可為建築線之指定而申請建造，即系爭土地已發布都市計畫並定有計畫道路，當可逕為申請指定建築線並同時申請建築，此乃建築法第三十、四十八條之明定。上訴人依建築法規定，若提附建造執照申請書、土地權利證明文件、工程圖樣、說明書等，即能指定建築線，自當可建築。若上訴人未依章為之，則實屬擅自建造、未報開工、勘驗及未領使用執照等違反建築法事項發生，其如得補辦手續者，即在建築管理上稱為程序違建，此於行政法規系統上有一程序及行政處分階段上之行政處分的先後次序。換言之，為一種先有某種行政處分為開始，遂進行實質審查，有無得否補辦手續（如補建造申請）者。得時，勒令補辦（即程序違建），反之，另依建築法之違建專章辦理（即實質違建）；倘未為之時，則分於區域計畫法第二一、二二條與都市計畫法第七九、八十條內之土地使用管制規定為其處罰，較符區域計畫法、都市計畫法、建築法之法律規範位階性之問題，也較合上開法律等之立法意旨以及使建築管理行政更趨合理化。在此情形下，被上訴人如再進行違建拆除之行政處分，則屬濫權無誤。就本案而言，系爭建築物為程序違建應可補辦建照申請程序而准予建築，以維護及保障上訴人在公法上的權利，而被上訴人若未為時，則屬故意違法之侵害人民權利的侵權行為，當負損害賠償責任。九、上訴人之損失難以估計，但試算五年來所受之損害，臚列如后：營建成本每一坪約增加二萬元，約八十一萬元，電梯（依金門土地使用管制規則對商業區建蔽率、容積率之規定，系爭土地可蓋至六樓，依建築技術規則規定其一定要設一部電梯）約增加十九萬元；共增加營建成本約一○○萬元。使用收益：租金收入五年約二四四萬八仟元。一樓金店面由上訴人自己經營，營業損失約四九五萬二仟元；共計七四○萬元。總計約八四○萬元整。爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人核發建造執照及給付上開金額。
被上訴人則以：一、參照最高行政法院四十五年判字第八號、四十六年判字第三十九號判例，此項公用地役權關係乃公法上關係，而非私法上權利，並不以登記為成立要件，此亦有司法院（71）廳民一字第○四四一號函及（73）廳民一字第○六七二號函可參。另最高行政法院八十年度判字第四七六號判決亦同此意旨，故土地如有數十年供公眾通行之事實，即可構成公用地役權，並不以登記為成立要件，亦與地目及使用分區無關，且此之事實應由縣市主管機關予以認定。二、依內政部69.7.16.台內營字第○二九七二二號函及前述最高行政法院四十五年判字第八號意旨所示之「供公眾通行達數十年」，其期間究以何為準，亦經內政部77.4.2台內營字第五八三六一二號函釋原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。三、行政法規得為類推適用，為學理上所是認。金門地區因尚未制定建築管理規則，八十三年內政部召集相關單位研商金門馬祖地區有關建築管理法令之訂定等相關問題之會議結論認「在相關法案未經核定發布實施前，請金門縣及連江縣政府先行比照台灣省政府現行規定辦理」，而台灣省建築管理規則第四條係明定現有巷道包括供公眾通行，具有公用地役權關係之巷道，從而被上訴人依此等規定據以認定，自無不合，縱使不必類推比照適用台灣省建築管理規則之規定，按前述最高行政法院之判例、判決及內政部之釋令，就具有公用地役權之既有巷道，本即不得准予核發建築執照。四、系爭土地雖係被上訴人於五十五年間為配合民間建築市場店屋而公開標售，但系爭土地斯時並未與鄰地同時建築，一直留供不特定之公眾通行，作○○○鎮○○街進出沙美菜市○○○路使用，期間早已超過二十年，甚且已達三十餘年，此由六十一年金沙都市計劃現況圖，及七十九年、八十二年公告之金沙都市計劃圖均可明確顯示，且上訴人於八十五年提出建築申請時，福建省建築公會協助檢視建造執照記錄表亦為此註記。凡此均足證系爭道路確為供公眾通行使用數十年，而已有公用地役權存在。五、系爭土地之所以留供公眾作為通○○○鎮○○街與金沙菜市○○○○巷道使用，依沙美菜市場之商家陳述，當時由沙美菜市場建委會協調，將系爭土地留供公眾通行使用迄今，此亦有證明書及地籍圖可參，足見系爭土地係特意留供公眾通行，上訴人於繼承系爭土地後竟意欲改變此多年存在之事實，尤違誠信。六、上訴人雖引司法院釋字第四○○號解釋為據，然該解釋之意旨主要在闡明「平等徵收」之原則，說明在徵收土地時，不得因某些土地具有公用地役權之存在而有差別待遇，應一併徵收補償，其所述公用地役權之構成要件，僅係在解釋理由書中附帶提及，並非解釋文之本文，應無拘束力，亦不得作為「公用地役關係」存在認定之要件。故上訴人執此解釋為主張，並不可採。至於上訴人另引司法院釋字第二五五號解釋，亦僅闡明在實施都市計劃範圍內，如已依法定程序定有都市計劃，並完成細部計劃，規劃道路系統時，即含有廢止非計劃道路之意，但必須「於計劃道路開闢完成可供公眾通行後」，且非計劃道路「無繼續供公眾通行之必要時」主管機關始得依職權或依申請廢止之，此與系爭土地係小部分被列入拓寬博愛街之道路用地，但尚未開闢完成，且縱使開闢完成，亦無以取代或改變系爭土地供為博愛街與金沙菜市場通行使用之功能，而並非「無繼續供公眾通行之必要」之情形，上訴人所訴為無理由等語資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：依司法院釋字第四○○號解釋理由書、臺灣省建築管理規則第四條規定，認定既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。且應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。系爭土地雖係被上訴人於五十五年間為配合民間建築市場店屋而公開標售，但系爭土地斯時並未與鄰地同時建築，一直留供不特定之公眾通行，作○○○鎮○○街進出沙美菜市○○○路使用，期間已達三十餘年，此由六十一年金沙都市計劃現況圖，及七十九年、八十二年公告之金沙都市計劃圖均可明確顯示，且系爭土地之所以未於五十五年間標售後即與鄰地同時建築，而留供公眾作為通○○○鎮○○街與金沙菜市○○○○巷道使用，依沙美菜市場之商家陳述及證人即對上訴人主張欲廢止系爭巷道時異議人張天恩之證述，亦有證明書及地籍圖可參，足見系爭土地係特意留供公眾通行，且系爭道路供不特定人使用，自五十五年間迄八十五年間上訴人主張欲廢除該道路時止，已長達三十年餘之久，自符合上開認定公用地役權之於公眾通行之初，土地所有權人並未阻止，且參諸內政部七十七年四月二日台內營字第五八三六一二號函釋，亦符該道路供公眾使用歷之年代久遠。上訴人固主張依六十一年金沙都市計劃於金沙市場左右兩側均有計劃道路可供通行，且系爭地依該計劃公告一小部分為「臨博愛街計劃拓寬之道路用地」，大部分土地劃為商業區得建築使用，因認系爭土地僅供公眾通行之便並無供不特定人通行之必要云云，惟查所謂金沙市場左右兩側之計劃道路，係屬完全尚未開闢之都市○○道路，該等道路上，現仍有多棟私人建物座落其上，土地亦屬私有，雖其間有通路可進出市○○○○道，惟均屬狹小曲折之巷道，於計劃道路尚未完成前，人車進出自有困難，此有被上訴人所提之都市計劃圖及現場照片可資參照，從而系爭道路自符合供不特定人出入市場通行之必要要件，且依司法院釋字第二五五號所解釋，本件計劃道路既尚未開闢施行完成，縱如上訴人所述市場兩側有計劃道路，系爭土地依都市計劃大部分屬商業使用土地，亦不符廢止該公眾通行道路之要件。另依現行建築技術規則第一百三十二條明文規定市場出入口不得少於二處，其地面層樓地板面積超過一千平方公尺者，應增設一處。前項出入口及市○○○路寬度不得小於三公尺。從而本件被上訴人就其為縣市主管機關參酌前述等原因，就系爭土地之使用性質、使用期限、通行情形及公益上需要予以認定屬公用地役權，自符其職權所認定。又上訴人未經申請被上訴人之審查許可並發給執照，即率予在系爭土地上建造鋼筋混凝土之建築物及施築圍籬，參諸司法院釋字第二五五號解釋，都市計劃固有廢止非計劃道路之意思，惟在計劃道路尚未完成可供公眾通行後，主管機關尚難依職權或依申請廢止系爭非計劃道路，從而上訴人於目前尚不符可得補辦申請建造執照手續之程序違建，而屬違反都市或區域計劃法之實質違建。遂認本件上訴人所有坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地，係五十五年被上訴人為配合民間建築店屋而公告標售，由上訴人之父張振輝取得所有權，因當時在系爭土地未與其他標售之鄰地同時建築，且一直供不特定之公眾通行進出沙美菜市○○道路使用，致上訴人八十五年十月八日申請建造執照時，系爭土地巳供公眾通行超過二十年。被上訴人依本院六十一年判字第四三五號判例、內政部七十七年四月二日台內營字第五八三六一二號、六十九年七月十六日台內營字第○二九七二二號函釋意旨及臺灣省建築管理規則第四條規定，認定系爭土地為具有公用地役關條之現有巷道，以八十九年九月五日府工字第八九二一七八五號函、八十九年九月十四日府工字第八九三八一五八號函及八十九年九月十八日府工字第八九二五一○三號函知上訴人，且告知上訴人若欲於系爭土地上申請建築，應依台灣省建築管理規則第六條規定，先申請改道廢止後始得為之。被上訴人刻正積極辦理都市計畫公共設施保留地（含現有巷道）資料彙墊，編列取得計畫，爭取中央補助所需經費後，辦理公共設施使用上之土地補償事宜，以資通案解決。於本件計劃道路尚未開闢完成，駁回上訴人在系爭土地核准建造執造之申請。並另以八十九年九月十八日府工字第八九三七七七八號函請上訴人自行拆除及恢復原狀，揆諸建築法第二十五條第一項前段及第八十六條第一款之規定，亦無不合，訴願決定予以維持，亦屬正確，上訴人本件撤銷訴訟部分應予駁回。至其復以相同理由，提起損害賠償等給付訴訟，亦應認為無據，乃一併駁回。
查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第四○○號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第七百七十二條、第七百六十九條及第七百七十條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。系爭土地早於五十五年間由被上訴人標售與上訴人之父時起，即保留供不特定之公眾通行，以作○○○鎮○○街進出沙美菜市○○○路使用，迄已達三十餘年，土地所有權人並未阻止，經原審認定屬實。自已有公用地役關係之存在。至上訴人主張系爭土地經依都市計畫，大部分編定為商業區，上開菜市○○○○○道路一節，縱令非虛。惟本件公用道路土地仍有供不特定人出入市場通行之必要。原審亦已論明。○○○區○○○道路既尚未開闢完成，依司法院釋字第二五五號解釋，本件公用道路亦不符廢止之要件。系爭土地仍屬具有公用地役關係之既成道路，自不得為建築。原審以被上訴人否准上訴人核發建造執照之申請，及認上訴人未經申准在系爭土地上建造之混凝土建築物及施築之圍墻，為違章建築物，函知自行拆除，訴願決定予維持，均無違誤。上訴人訴諸撤銷，及命被上訴人核發建造執照之請求，均無理由。連同其損害賠償之請求，併予駁回，核無違誤。上訴意旨仍執詞，指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日