最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一二六七號
上 訴 人 地球綜合工業股份有限公司代 表 人 乙○○被 上訴 人 經濟部代 表 人 甲○○
參 加 人 四維企業股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 林瑞富律師右當事人間因新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國九十年七月十二日臺北高等行政法院八十九年度訴字第八七一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件訴外人張周美於民國六十年一月二十二日以「黏性塑膠帶表面具凸凹各式花紋之製造方法」向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下同）申請發明專利，嗣於六十年五月十七日申准將申請權移轉予上訴人後，上訴人於六十年六月十五日改請新型專利，並變更專利名稱為「新穎構造之黏性塑膠帶」，及修正請求專利部分，經經濟部中央標準局編為第五四六二五號審查，准予專利，公告期滿，發給新型第四九八六號專利證書，專利權期間十年，自六十年一月二十二日起算至七十年一月二十一日止。嗣參加人於八十五年十一月三十日對之提起舉發，經濟部中央標準局以八十七年二月二十六日（八七）台專（判）一五○○六字第一○五四五二號函復，略以所提舉發不符（當時，下同）專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定，應不予受理。參加人訴經被上訴人以八十七年八月二十一日經（八七）訴字第八七六三四○一二號訴願決定將原處分撤銷。經濟部智慧財產局重為審查結果，仍為本案舉發駁回之審定，發給八十八年三月二十四日（八八）智專（七）○二○三一字第一○八一三○號專利舉發審定書。參加人不服，訴經被上訴人以八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定將原處分撤銷。上訴人對上開訴願決定結果不服，循序提起行政訴訟主張：參加人於八十五年十一月三十日對上訴人已於七十年一月二十一日期滿消滅逾十五年之本案提起舉發時，參加人與上訴人間因本案專利權所發生之民事損害賠償訴訟雖尚未確定，但上訴人嗣已舉證該民事訴訟業據最高法院八十六年八月二十一日八十六年度台上字第二五八二號民事判決駁回參加人之上訴而告確定，因而本件舉發案參加人據以主張之舉發要件，已因情事（勢）之變更，而不再有可回復之法律上利益存在。況上開民事損害賠償之再審之訴及再審上訴事件，已再度遭最高法院八十八年十二月三十日八十八年度台再字第九五號判決駁回再審之訴及八十八年度台上字第三五二五號判決駁回上訴而確定。參加人聲請停止訴訟程序，亦經最高法院八十八年十二月三十日八十八年度台聲字第六九五號民事裁定為聲請駁回之裁定，則本件舉發案原處分機關重為審查時，已因上開民事損害賠償再審之訴及再審上訴事件均遭最高法院判決駁回而告確定，依情事（勢）變更原則，原處分機關對本件舉發案於另為處分時，依司法院二十五年院字第一五五七號解釋意旨，即不再受經濟部八十八年七月三日經（八八）訴字第八八六三二九二四號訴願決定之拘束。其以八十八年七月廿七日（八十八）智專（乙）一四○一六字第三二二七四號函通知參加人應提出可回復法律上利益之證明文件，因參加人未依限補正，乃依專利法第十八條第一項規定，為「應不受理」處分，於法並無不合，被上訴人訴願決定予以撤銷，殊屬違法，已對上訴人之權利及利益發生具體嚴重之損害，經依修正前訴願法規定提起再訴願，亦遭駁回，為此訴請撤銷再訴願決定、訴願決定。
被上訴人則以：參加人提起本件舉發時，當事人間之民事訴訟仍在最高法院審理中，參加人提起本件舉發，自有求為舉發成立，藉以變更原行政處分之救濟權利存在。且結果如為舉發成立，撤銷系爭專利權確定，縱使民事裁判已於舉發程序進行中確定，此正符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款所定再審事由。此與民、刑事判決確定後，企圖藉專利舉發案之提起，營造一提起再審之可能者迥然不同。再由司法院釋字第二一三號解釋意旨及案例事實可知，釋字第二一三號解釋主要因專利於爭訟（專利異議）期間專利權消滅（超過當時法定專利權期間），為使專利侵權民、刑事訴訟繫屬中之當事人，不因所爭執之專利權期滿或當然消滅而喪失繼續救濟之機會，認仍許「提起」或「續行」訴訟。依上解釋意旨所增訂之專利法七十二條第三項規定，雖未見「續行」二字，但其精神解釋上應無不同結果。本件參加人提起舉發，具有利害關係人資格及可回復之法律上利益，符合專利法第七十二條第三項規定等語，資為抗辯。
參加人參加意旨略謂：本件訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關重為審查，另為適法之處分。參加人係勝訴人，自不得提起再訴願，其他公司非受處分人，亦不得、無從對之提起再訴願。上訴人竟以非當事人、非參加人身分，對前開訴願決定，非法向行政院提起再訴願，遭駁回後，又提起本件行政訴訟，其程序顯非合法。又依本院二十七年判字第二八號、三十年判字第十六號判例意旨，提起行政訴訟，以行政處分存在為前提，本件行政處分既經訴願決定予以撤銷，已不存在，上訴人即不得提起行政訴訟。本院八十九年度判字第二九三○號及九十年度判字第七五一號判決，均係舉發系爭專利案，事實完全雷同，僅舉發人不同，該已確定判決認舉發人有直接可回復之法律上利益，本件亦相同。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依修正前訴願法第一條第一項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當者，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願。」是行政處分之違法或不當，致損害人民之權利或利益，即具備訴願、再訴願之權利保護要件。司法院院字第六四一號解釋復謂：不服受理訴願官署之決定者，雖非原訴願人亦得提起再訴願，但以因該決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。又人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者，依訴願法第一條規定，即得提起訴願、再訴願。至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願，本院六十九年判字第二三四號著有判例。最高行政法院八十六年四月份庭長評事聯席會議決議：「專利權人既已主張因訴願決定從實體上審理，為不利於專利權人之論斷，且撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，徵諸上揭解釋及判例意旨，自得提起再訴願，再訴願決定應從實體上審理。雖原處分經訴願決定撤銷，然專利權人既已提起再訴願，撤銷原處分之決定尚未確定，苟再訴願決定撤銷訴願決定，原處分仍維持存在。且參照司法院釋字第二一三號解釋，行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復法律上利益時，仍應許其提起行政訴訟。本案原處分之回復對專利權人既有法律上利益，應許其提起再訴願。再訴願決定以其不合訴願要件，從程序上駁回，自有不合。再訴願人提起行政訴訟，仍具有權利保護要件，應將再訴願決定撤銷，著其從實體上審理。」可資參照。本件上訴人為系爭專利之專利權人，參加人依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定提出舉發，如其舉發成立，上訴人之專利權遭撤銷，則對上訴人之權利或利益，即當然產生影響，上訴人自屬利害關係人無疑。本件舉發案，前經經濟部中央標準局作成不受理之處分，嗣遭被上訴人訴願決定撤銷後，經濟部智慧財產局重為處分以舉發駁回，旋遭被上訴人訴願決定再為撤銷，專利權人即上訴人於該訴願程序中，雖非訴願人，然上訴人既主張因該訴願決定為不利於上訴人之論斷，撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，揆諸首揭法條規定及解釋、判例、庭長評事聯席會議決議意旨，上訴人自得提起再訴願，再訴願決定機關自亦應從實體上加以審理，從而本件上訴人提起再訴願，程序上自屬合法。再按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條所規定。本件上訴人因不服行政院八十九年六月二十九日台八十九訴字第一九○二四號再訴願決定，而於八十九年八月二十九日向本院提起行政訴訟時，自得依當時施行之前開法條規定，以其經依訴願法提起再訴願而不服其決定，提起本件撤銷訴訟，是上訴人於本件行政訴訟之提起，程序上亦屬合法。本件參加人雖已先後提起舉發，惟其於八十五年十一月三十日，係以系爭新型專利有違行為時專利法（四十九年五月十二日修正公布）第九十五條、第九十六條第一款、第一百零四條第四款，及同法第一百十條準用第四十四條第二項等規定，據以提起舉發。原處分機關認參加人難謂有可回復之法律上利益，而為本案舉發駁回之審定。惟被上訴人訴願決定，則以參加人「於八十五年十一月三十日提起本件舉發時，當事人間之民事訴訟仍在最高法院審理之中，其提起本件舉發，自有求為舉發成立，藉以變更原行政處分之救濟權利存在，不應因相關民、刑事訴訟之進行，而受有影響。同時，其舉發結果如為成立，縱民、刑事裁判已於舉發程序進行中確定，然此正符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款．．．之再審規定，而得據以合法提起再審之訴，已非僅為有提起再審之可能而已，與原處分所稱第三審為法律審，當事人不許提出新事實、新證據等情無關，是以此為支持其處分本件舉發駁回之理由，難謂妥適。而就本件舉發案之『續行』而言，尚難謂無實益存在．．．」為由撤銷原處分。再訴願決定亦同此見解。本院七十四年度判字第一五七八號判決，係以「系爭專利權已不存在，所提舉發應不受理，訴願暨再訴願決定遞予維持，由程序上駁回上訴人之一再訴願，俱無違誤」為由駁回上訴人之訴，關於新型專利舉發之法律關係並未於該判決中為實體裁判，無既判力。至於本院七十年度判字第一一七九號判決，則屬新型專利異議事件，參加人係以上訴人之新型專利有違專利法第九十五條及第九十六條之規定，對之提起異議。上開二判決均未對參加人以系爭新型專利有違行為時專利法（四十九年五月十二日修正公布）第一百零四條第四款及同法第一百十條準用第四十四條第二項等規定為由提起舉發有無理由據為認定，本件自不生重複起訴或違反一事不再理原則之問題。本件原處分經被上訴人撤銷後，迄今經濟部智慧財產局尚未重為審定，上訴人提起本件行政訴訟，謂本件專利舉發案曾經法院判決確定云云，並非事實。另上訴人主張有訴願法第七十九條第二項規定之適用乙節，查原處分機關既未就參加人舉發證據內容為實質審查，被上訴人訴願決定時尚無法就其審查結果，發現是否有足以維持原處分之「其他理由」，本件要無訴願法第七十九條第二項規定之適用餘地。復按新型專利權因審查申請專利之新型而核准之行政處分確定始自申請時發生，於專利權期滿之次日當然消滅。新型專利權消滅後，利害關係人對之舉發請求撤銷新型專利權，原無必要；惟新型專利權當然消滅前所形成之法律效果，如非隨新型專利權之消滅而一同消滅，利害關係人又因新型專利權之撤銷而有可回復之法律上利益時，因專利法對於舉發期間別無限制之規定，仍應許利害關係人提起舉發，進而爭訟，此參照司法院釋字第二一三號解釋可知。八十三年一月二十一日修正公布專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定：「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發。」即係參照上開解釋意旨而增訂。本件原處分機關經濟部智慧財產局重為審查，仍為本案舉發駁回之審定，其理由略以：「為求法律關係之安定，對於已屆期滿或當然消滅之專利權提起舉發時，如舉發人無法證明有可回復之法律上利益而仍予受理，則所有專利權期滿或當然消滅之案件，其期滿或當然消滅前已形成之法律關係，將永無安定之可能，是以如無確切可得主張之法律上權利存在，僅有『提起再審之可能』，尚難認合於大法官會議釋字第二一三號解釋及前開法條所稱『可回復之法律上利益』之規範意旨，．．．復按民事訴訟法第四百六十七條及第四百七十六條第一項．．．最高法院著有二二年聲字第五九七及四六台聲二一字第二一號判例．．．司法審判之第三審為法律審，其目的在依法律之規定審查第二審判決之當否，上訴人僅得以第二審判決違背法令為不服之理由，至於事實則應以第二審判決所確定者為第三審判決之基礎，當事人不許提出新事實、新證據。本件舉發人提起本件舉發案（ＮＯ４）時，與被舉發人間之民事訴訟雖尚未確定，但已在第三審最高法院審理中，縱本件舉發案（ＮＯ４）經本局處分舉發成立，亦不得於該第三審訴訟中主張，至多僅有提起再審之可能，此與該民事訴訟如經判決確定，僅有提起再審之可能，尚無二致，且再審判決結果為何，則有待法院進一步審酌。．．．仍難謂有可回復之法律上利益。」上開處分為被上訴人訴願決定所撤銷，其理由略謂：「本件舉發（ＮＯ４）案係於八十五年十一月三十日提起，時兩造間關於專利侵權之民事訴訟仍在最高法院第三審繫屬中，尚未確定（嗣經最高法院八十六年八月二十一日八十六年台上字第二五八二號判決上訴駁回始告確定），其具有利害關係人資格及可回復之法律上利益而得『提起』本件舉發（ＮＯ４），難認有不合於大法官會議釋字第二一三號解釋意旨及專利法第七十二條第三項規定之情事．．．就本件舉發案之『續行』而言，尚難謂無實益存在．．．原處分機關就本件舉發案未進行實體之審理，而以其『無可回復之法律上利益』仍為程序上『舉發駁回』之處分，是否妥適，實不無疑義．．．」查本件舉發案之提起時間為八十五年十一月三十日，參加人依據舉發時之專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項規定，對於已期滿消滅之系爭專利權提起舉發，其舉發程序於法自屬有據，並無上訴人所稱違反法律不溯及既往原則之情事。本件非援引司法院釋字第二一三號解釋為系爭專利舉發案之舉發依據，與上訴人所訴前開解釋文僅限於提起或續行訴訟之情形，並無關連。系爭專利權雖於七十年一月二十一日期滿消滅，上訴人與參加人間關於本件專利權侵害之民、刑事訴訟，於專利權期滿消滅後仍繼續涉訟，足認因該專利權所生之法律效果，並未隨該專利權消滅而一併消滅。亦即，專利法第二章第七節及第五章分別就侵害專利權得以請求損害賠償之救濟方法，或訴請刑事追訴之處罰設有規定，苟此等民、刑事訴訟於專利權期滿仍繼續進行，則其專利權失效前之法律效果仍然存在而未消滅，依據專利法第一百零五條準用同法第七十二條之規定，其專利權之撤銷，自有可回復之法律上利益。又當事人主張有利或不利於己之法律行為，係以形式上之主張而定，不以事後審判結果有利或不利為據。故參加人主張其因本件專利而被訴民事損害賠償，如經舉發成立撤銷本件專利權，得依再審程序加以救濟，姑不論其將來是否得依再審程序救濟而獲得有利結果，惟其形式上主張，已難謂其無可回復之法律上之利益。本件參加人提出舉發，經濟部智慧財產局以無可回復之法律上利益，而為本案舉發駁回之審定。惟針對確定判決之救濟既能以再審方式提出，苟舉發成立，撤銷原處分，即可提起再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開及續行。況參加人提出本件舉發時，因前開民事訴訟仍在最高法院審理中，尚未確定，舉發若成立，參加人未必受敗訴之判決，是參加人自有求為舉發成立之法律上利益。按民、刑事訴訟案件縱經判決確定，法律上亦非無排除確定力回復受侵害之法益之救濟途徑，再審、非常上訴即係為此而設之程序。從而，尚難以參加人所涉民事案件已經終局判決確定，即遽謂參加人已無可回復之法律上利益。為保障人民訴訟權，僅須人民有可回復法律上利益之可能，即應允許人民有訴訟上救濟途徑。本件上訴人雖於本案專利權消滅十五年後之八十五年十一月三十日始提出本件專利舉發案，惟參加人既有回復法律上利益之可能，依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定，自得提起舉發。上訴人迭稱兩造間之民事判決嗣經確定，即有情事變更原則之適用，而不得予參加人救濟之途徑一節。惟對確定判決並非絕無救濟之途徑，倘許本件依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定，對已消滅之專利權提起舉發，且實體審定結果復認應撤銷系爭專利權時，為判決基礎之行政處分已有變更，對參加人而言，其正可依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定，提起再審之訴，以資救濟，焉可謂判決嗣經確定，即有情事變更原則之適用，而不得予參加人救濟之途徑，是其所訴，委無可採。另本件事涉參加人能否依專利法第一百零五條準用同法第七十二條第三項之規定，對系爭專利權提起舉發之情形，尚與院字第一五五七號解釋所謂：「訴願之決定，有拘束原處分或原決定官署之效力，訴願法第十二條定有明文．．．惟訴願再訴願，均為人民之權利或利益因官署之違法或不當處分致受損害而設之救濟方法，苟原處分原決定或再訴願官署，於訴願再訴願之決定確定後，發見錯誤或因有他種情形，而撤銷原處分另為新處分，倘於訴願人、再訴願人之權利或利益並不因之而受何損害，自可本其行政權或監督權之作用另為處置，不在該條應受拘束之範圍」情形有間。至上訴人主張依行政程序法第一百二十八條規定，行政處分自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請撤銷、廢止或變更部分。經查行政程序法係自九十年一月一日起施行，於本件參加人提起舉發，或經濟部智慧財產局作成處分，或一再訴願決定當時，尚無行政程序法之施行及適用。矧本件係參加人依專利法第一百零五條準用第七十二條第三項之規定提起舉發，經濟部智慧財產局作成原處分之後，參加人提起訴願，係於法定救濟期間，就系爭專利舉發事件提起行政救濟，非法定救濟期間經過後，行政處分之申請撤銷、廢止或變更者，與行政程序法第一百二十八條規定之情形有別。另上訴人所提本院五十年度判字第四十四號判例已不再援用。本件參加人提起本件新型專利舉發案，應認其有可回復之法律上利益，經濟部智慧財產局未能詳予審酌，逕為本案舉發駁回之審定，殊有違誤。被上訴人訴願決定予以撤銷原處分，於法自無不合，再訴願決定維持其訴願決定，亦無違誤。上訴人聲明撤銷一再訴願決定，為無理由等為其判斷之基礎，而駁回上訴人之訴，核無不合。
按本件舉發時專利法第第七十二條第三項（現行專利法第六十八條）規定，固係於八十三年一月二十一日始修正公布，該規定既係賦予對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益之利害關係人，於專利期滿或當然消滅後有舉發權，並未以自公布施行後專利權始期滿或消滅者為限，是自該法公布施行起，符合規定情形者，即得提出舉發。本件系爭專利權業已期滿，參加人對於系爭專利權之撤銷有可回復之法律上利益，符合規定要件，原判決適用該規定，並無違反中央法規標準法第十三條規定或溯及既往原則。所引本院七十一年度判字第一五八七號、七十二年度判字第三二一號、七十三年度判字第一六八三號、七十四年度一三八○、七十五年判字第七九、一六○三號、二○九一號、七十六年度判字第四七九號、二二六三號、七十七年度判字第七六四號、一五一六號判決，均係與本院七十年度判字第一一七九號判決有關之再審裁判，該案係參加人以系爭專利有違行為時專利法第九十五條及第九十六條規定，對之提起異議，與本件參加人以系爭專利有違行為時專利法第一百零四條第四款及同法第一百十條準用第四十四條第二項等規定為由提起舉發，其舉發與異議內容不同，業據原判決敘明，本件與上開裁判，並非同一事實或同一證據，尚無專利法第第七十二條第二項：「異議及前項舉發案經審查不成立者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發」規定情形。上訴執此指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日