最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一三五八號
上 訴 人 乙○○
丙○○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 甲○○右當事人間因都市計畫事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第三九七四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：上訴人丙○○○所有坐落於台北市○○區○○街二段十二號一樓建築物，由乙○○使用經營「新雅欣理髮廳」，領有被上訴人核發北市建一商號（六九）字第一一六八九五號營利事業登記證，登記負責人為丙○○○，前揭建築物位於都市計畫第四種商業區內，經被上訴人所屬警察局萬華分局於民國八十九年三月二十九日查獲明眼之理髮小姐薛○○與陳姓男客人為按摩行為，被上訴人認違規使用為色情場所，違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第二十四條規定，依都市計畫法第七十九條第一項規定，函處上訴人乙○○新台幣（下同）二十萬元罰鍰，並勒令停止使用。惟上訴人乙○○被訴妨害風化案件，業經檢察官不起訴處分在案，則並無妨害風化之色情行為，原處分認定上訴人有「違規使用色情場所」之違法情事，並無證據；而警訊筆錄與事實不符自不能做不利上訴人唯一依據，原審未能詳查真相，遽而判決駁回上訴人之訴，顯有未盡調查而判決違背法令。又被上訴人針對同一違法事實，科處上訴人兩次行政罰，且處分內容均屬剝奪上訴人財產權之方式，顯見第二次處分已無必要，並逾越憲法「比例原則」之精神，導致上訴人之行為被過度評價，原判決實已違反「一事不兩罰」之原則等語。爰請廢棄原判決，並將訴願決定及原處分均撤銷等語。
貳、被上訴人則以：依行政訴訟法第二百四十二條規定，上訴人不服臺北高等行政法院之判決提起上訴，僅得以臺北高等行政法院判決違背法令為其不服之理由，始得為之，此為上訴審之合法要件，惟上訴人未於上訴狀表明原判決違背法令具體指摘，是以不能以已表明上訴理由論，合先敘明。查被上訴人所屬萬華分局於八十九年三月二十九日，查獲該店僱用女服務生於店內為男客從事色情按摩行為，違規使用為色情場所。依實地臨檢紀錄所示．「．．．警方於實地查訪新雅欣理髮廳，．．．，當場查獲店內女子薛○○．．．意圖得利，以每小時六百元之代價替客人陳○○作半套性服務，．．．，該男褲子已褪去半截，．．．。經詢陳男與薛女均坦承上情不諱，．．．。」嗣經被上訴人函處上訴人（乙○○）二十萬元罰鍰，並勒令停止使用在案，另副本函送建物所有權人，請其依建物所有權人責任，督促使用人改善，若未改善則將處違規使用人及所有權人各三十萬元罰鍰並停止建物之供水供電處分，然上訴人末依前函規定仍將系爭建築物提供他人違規使用為明眼人按摩場所。再查被上訴人所屬警察局於八十九年七月二十一日再度查獲系爭建築物違規使用為明眼人按摩業場所，依警局實地臨檢紀錄表所示警方於實地查訪系爭建築物，由現場負責人陳○陪同，於第五張椅子上查獲店內女服務生薛○○從事明眼人按摩工作，正幫張○○從事按摩，每小時六○○元整，另第六張理髮椅上查獲女服務生吳○○亦幫鄭○○按摩，從事明眼按摩工作，每小時亦是六佰元整，案經現場負責人陳○○、女服務生薛女、吳女及男客張○○、鄭○○坦承上情不諱並簽章表示無誤。又查臺北市土地使用分區管制規則並無規定，可供明眼人按摩之土地使用分區及使用組別，故上訴人顯不得將其所有系爭建築物提供他人經營明眼人按摩，否則即已屬違反都市計畫法之規範，原處分並無違誤等語，資為抗辯。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人丙○○○所有坐落於台北市○○區○○街二段十二號一樓建築物，由乙○○使用經營「新雅欣理髮廳」，領有被上訴人核發北市建一商號（六九）字第一一六八九五號營利事業登記證，登記負責人為丙○○○，此有上開營利事業登記證影本附原處分卷可稽；又前揭建築物位於都市計畫第四種商業區內，亦有台北市都市計畫圖節本附卷可考。又「新雅欣理髮廳」於八十九年三月二十九日僱用明眼之理髮小姐薛○○與陳姓男客人為按摩行為，為警查獲，此有被上訴人所屬警察局萬華分局檢查紀錄表影本及理髮小姐薛○○、陳姓男客人、上訴人乙○○等人之警訊筆錄影本附原處分卷可稽，足堪認定上訴人確有違規使用為明眼人按摩業。雖上訴人乙○○之上開違法行為，經被上訴人所屬警察局萬華分局以涉嫌妨害風化移送台北地方法院檢察署偵辦，獲檢察官不起訴處分，有台北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第六九三七號不起訴處分書附卷可稽，惟其不起訴處分之理由，係上訴人之行為不構成妨害風化罪，而非認定上訴人無僱用明眼之理髮小姐薛○○與陳姓男客人為按摩行為之事實，自難為上訴人有利之證明。次按「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。」「前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」為行政程序法第一百零一條所規定。查本件違規之事實，係上訴人乙○○所經營之「新雅欣理髮廳」，於八十九年三月二十九日僱用明眼之理髮小姐薛○○與陳姓男客人為按摩之行為，已如前述。是其究為從事「明眼人按摩業」抑為「色情業」，僅為刑法上之評價不同而已，在都市計畫法之基本違規事實仍屬同一。從而，被上訴人八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○一八○○號函認係違規使用為色情場所，依都市計畫法第七十九條第一項規定，處上訴人乙○○二十萬元罰鍰，並勒令停止使用；嗣以九十年一月二十日府都一字第九○○○四五○八○○號函補正認係違規使用為明眼人按摩業，仍依都市計畫法第七十九條第一項規定，處上訴人乙○○二十萬元罰鍰，並勒令停止使用；此乃更正原行政處分之顯然錯誤，自非法所不許，亦無礙違法事實之同一性。被上訴人所屬工務局另於於八十九年四月十三日依北市工建字第八九三○九二七二○○號函，認上訴人乙○○於台北市○○區○○街二段十二號之建築物，未經核准擅自於該址違規使用經營色情指壓按摩業務開設「新雅欣理髮廳」案，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，處以六萬元罰鍰，並勒令停止使用，此固有上開函文附卷可稽。惟查上開案件係建築管理機關依據建築法所為之處罰，與本件都市計畫管理機關依據都市計畫法所為之處罰，非但所依據之法律不同，所保護之法益亦不相同，自無違反「一事不兩罰」原則之可言。至於上訴人另訴稱台北市○○街○段○○號一樓使用人有三家公司行號，即㈠新雅欣理髮廳㈡建國水電有限公司㈢德成科技有限公司，此外一樓後面尚有廚房、廁所，均非新雅欣理髮廳所使用範圍，但被上訴人竟將建國水電有限公司、德成科技有限公司及廚房、廁所，均加以斷水斷電，顯見被上訴人誤將一樓全部當成新雅欣理髮廳使用範圍，加以斷水斷電，有認定事實錯誤之違法云云。核係被上訴人執行原處分是否妥適之問題，尚與原處分適法與否無關，即非原審審究之範圍。從而，被上訴人之處分，並無違誤為由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按都市計畫法第三十五條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用不得有礙商業之使用。」同法第七十九條第一項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」；又都市計畫法台北市施行細則第十條之一第二款及第二十六條規定：「前條各使用分區使用限制如左：．．．二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。」、「本府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程度之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」又依台北市土地使用分區管制規則第二十四條規定：「在第四種商業區內得為左列規定之使用：一、允許使用：（一）第二組：多戶住宅。（二）第四組：學前教育設施。（三）第五組：教育設施。（四）第六組：社區遊憩設施。（五）第七組：醫療保健服務業。（六）第八組：社會福利設施。（七）第九組：社區通訊設施。（八）第十組：社區安全設施。（九）第十三組：公務機關。（一○）第十四組：人民團體。（一一）第十五組：社教設施。（一二）第十六組：文康設施。（一三）第十七組：日常用品零售業。（一四）第十八組：零售市場，（一五）第十九組：一般零售業甲組。（一六）第二十組：一般零售業乙組。（一七）第二十一組：飲食業。（一八）第二十二組：餐飲業。（一九）第二十四組：特種零售業甲組。（二○）第二十五組：特種零售業乙組。
（二一）第二十六組：日常服務業。（二二）第二十七組：一般服務業。（二三）第二十八組：一般事務所。（二四）第二十九組：自由職業事務所。（二五）第三十組：金融保險業。（二六）第三十一組：修理服務業。（二七）第三十三組：健身服務業。（二八）第三十七組：旅遊及運輸服務業。（二九）第三十九組：一般批發業。（三○）第四十一組：一般旅館業。（三一）第四十二組：國際觀光旅館業。（三二）第五十一組：公害最輕微之工業。二附條件允許使用：
（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。（二）第十二組：公用事業設施。
（三）第三十二組：娛樂服務業。（四）第三十四組：特種服務業。（五）第四十四組：宗祠及宗教建築。（六）第五十二組：公害較輕微之工業。」。本件上訴人丙○○○所有坐落於台北市○○區○○街二段十二號一樓建築物，由乙○○使用經營「新雅欣理髮廳」，領有上訴人核發北市建一商號（六九）字第一一六八九五號營利事業登記證，登記負責人為丙○○○，前揭建築物位於都市計畫第四種商業區內，經被上訴人所屬警察局萬華分局於民國八十九年三月二十九日查獲明眼之理髮小姐薛○○與陳姓男客人為按摩行為，被上訴人認違規使用為色情場所，違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第二十四條規定，依都市計畫法第七十九條第一項規定，以八十九年六月十九日府都二字第八九○五二○一八○○號函處上訴人乙○○新台幣二十萬元罰鍰，並勒令停止使用，同時副知上訴人丙○○○，請依所有權人責任，督促使用人改善，如使用人未改善而仍有違規使用之情事，將受三十萬元之罰鍰。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人乙○○之違規事實，上訴人丙○○○係供違規使用建築物所有權人，法規適用，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均詳予論述，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又比例原則者，乃行政行為之方法與目的間，必須合乎比例。行為時建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用．．．」係規範使用執照之領得與使用限制，與前揭都市計畫法、都市計畫法台北市施行細則及台北市土地使用分區管制規則所規範土地使用分區管制之營業區管制不同，其違規事實並非同一，尚無一事不兩罰之問題，並無確切之事證足以顯示本件有違比例原則，尚難遽爾謂原處分違背比例原則。再者，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。（二）、上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日