最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一三一六號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 張珩右當事人間因醫師法事件，上訴人不服中華民國九十年五月二十四日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一九五二號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由本件上訴人係臺北市○○區○○路○○○號華夏石牌中醫醫院（已更名改組為華夏中醫醫院，下稱華夏醫院）中醫師。被上訴人以上訴人於民國八十六年五月十八日為病患莊美華看診時，明知紅外線烤照燈照射並非中醫師之醫療業務範圍，竟仍開具診療單批示以紅外線烤照燈對莊美華患部照射，且明知開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，竟疏未注意而指示未具物理治療師（生）資格之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華右臂皮膚，致因照射時間過久而使莊美華右肩二度燙傷，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以業務上之過失傷害罪判處有期徒刑六月。上訴人之行為核屬醫師於業務上之不正當行為，乃依醫師法第二十五條規定，以八十九年二月九日北市衛三字第八九二○四三二一○○號行政處分書予停業一個月之處分（自八十九年三月一日起至八十九年三月三十一日止，因上訴人提起訴願，停業處分已暫緩執行）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，主張：被上訴人未待刑案定讞即予處分，實為濫用權力。中醫之灸療係以溫熱刺激達到預防或治療之目的，而紅外線照射器之效能極近似中醫之灸療，並且無煙無味且附有定時器及可移動之支架，較傳統灸療尤具有安全及方便使用之特性。況紅外線照射器並非須經醫師或專科醫師處方使用之醫材，坊間醫材行或電器行均可輕易購得，事件發生當時，亦不在行政院衛生署（下稱衛生署）曾明令中醫師不得使用之醫材名單內，中醫師處方使用紅外線照射器有其學理上之正當性。華夏醫院設有獨立之藥水燻蒸室及紅外線烤照燈室，並由院方指派專人執行，上訴人並未指示由廖玫青執行，無違反醫師法情事，為此訴請撤銷原處分、訴願及再訴願決定。
被上訴人則以：依衛生署八十七年六月二十日衛署醫字第八七○二一五○六號、八十八年十二月二十二日衛生醫字第八八○七五八○七號函釋，紅外線烤照燈係屬物理治療師法第十二條第一項第五款及第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療，應由醫師或物理治療師（生）依醫師開具之診斷或指示始得為之，物理治療師（生）執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。且所稱醫師應不包括中醫師或牙醫師。上訴人為病患開立紅外線烤照燈醫囑，既未親自為病患執行物理治療業務，復又交由未具合法物理治療師（生）資格之人員執行物理治療業務，導致病患右肩二度燙傷，難辭其咎，所訴顯為事後卸責之詞。揆諸醫師法第二十五條、物理治療師法第十二條第二項、第十七條第二項、第三十二條、第六十條規定及前揭函釋意旨，被上訴人認其屬醫師於業務上之不正當行為，處上訴人停業一個月處分，應無違誤等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」「物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷及書面指示為之。」「物理治療生執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。」「未取得物理治療師或物理治療生資格而執行物理治療業務者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用器械沒收之。犯前項罪因而致人於死或重傷者，應依刑法加重其刑至二分之一。」「本法自公布日（八十四年二月三日）施行。但第三十二條自本法公布日起滿五年施行。」醫師法第二十五條、物理治療師法第十二條第二項、第十七條第二項、第三十二條及第六十條定有明文。又「．．．二、物理治療係屬醫師法第二十八條第一項所稱之醫療業務範圍，應由醫師或其他醫事人員依醫囑行之。三、．．．紅外線烤照燈係屬物理治療師第十二條第一項第五款及第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療．．．」「．．．二、按物理治療師法第十二條第二項、第十七條第二項規定，物理治療師（生）執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。依物理治療業務性質，上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。前經本署八十八年三月二十六日衛署醫字第八八○一○○五八號函釋在案。三、本案中醫師為病患開具紅外線烤照燈醫囑，又指示非物理治療人員執行物理治療業務，致使病患右肩二度燙傷，經判決在案，應認屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。」分經衛生署八十七年六月二十日衛署醫字第八七○二一五○六號、八十八年十二月二十二日衛生醫字第八八○七五八○七號函釋在案。本件上訴人係華夏醫院中醫師，於八十六年五月十八日為病患莊美華看診時，明知紅外線烤照燈照射並非中醫師之醫療業務範圍，竟仍開具診療單批示以紅外線烤照燈對莊美華患部照射。且明知開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，竟疏未注意而指示未具物理治療師（生）資格之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華右臂皮膚，致因照射時間過久而使莊美華右肩二度燙傷之事實，業據被害人莊美華、證人廖玫青、林姿君於刑事案件中陳述甚詳。上訴人亦不否認曾於八十六年五月十八日為病患莊美華看診，並於診療單上批示伊推拿前需經烤照之事實。上訴人因該事件涉嫌刑事部分，業經士林地院檢察署偵查起訴（八十七年度偵字第九四七三號），士林地院以業務上之過失傷害罪判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日在案（八十八年度易字第一八二號），上訴人不服上訴臺灣高等法院後，雖經該院將原判決撤銷，惟仍認定上訴人觸犯業務上過失傷害罪，判處上訴人有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日（八十九年度上訴字第一七三四號），而告定讞。故被上訴人以上訴人為中醫師，有業務上之不正當行為，依醫師法第二十五條規定，予停業一個月之處分，揆諸首揭規定及解釋，並無違誤。上訴人任意主張證人廖玫青、林姿君在刑事案件中之陳述與事實不符云云，自非可採。再查，醫師在業務上有無不正當行為，由衛生主管機關依據事證認定，作成處分，並不以該醫師所涉刑事部分業經判決確定為必要。本件被上訴人參考上訴人所涉刑事部分之檢察官起訴書及第一審刑事判決及其他證據，而認定上訴人有業務不正當行為，予以停業一個月之處分，與程序正義並無違背，更無權利濫用可言。況上訴人所涉刑事部分，業經臺灣高等法院以業務上過失傷害罪，判處上訴人罪刑確定，益足佐證上訴人確有業務上不當行為。司法院釋字第四○四號解釋：「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，此觀憲法第二十三條規定自明。醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第四十一條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之，若中醫師以『限醫師指示使用』之西藥製劑或西藥成藥處方，為人治病，顯非以中國傳統醫術為醫療方法，有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋：三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應依醫師法第二十五條規定論處。
四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。要在闡釋中醫師之業務範圍，符合醫師法及醫療法之立法意旨，與憲法保障工作權之規定，尚無牴觸。」依上解釋醫師法為強化專業分工將醫師區分為（西）醫師、中醫師、牙醫師。中醫師之醫療業務範圍，係以中國傳統醫術為之，超過此範圍而為人治病，即有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。准此，衛生署前開00000000號函：「紅外線烤照燈係屬物理治療師第十二條第一項第五款及第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療。」及00000000號函：「物理治療師（法）第十二條第二項、第十七條第二項規定，物理治療師（生）執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。依物理治療業務性質，上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。」等函釋，符合醫師法、物理治療師法及醫療法之立法意旨。又紅外線烤照燈，雖在坊間可任意購得，惟不代表任何人皆可以之為人治病，即如「限醫師指示使用」之西藥在西藥房亦可任意購得，並不代表任何人或中醫師可以之為人治病，其理甚明。再者，中醫師不得以紅外線烤照燈為醫療方法，乃因紅外線烤照燈並非中國傳統之醫療器材或基此原理所研創之電療儀器，不符醫師專業分類之故，自不待衛生署之明令禁止使用。本件上訴人為中醫師，置其所學之傳統中國醫術不用，而使用現代化西醫醫療技術之器材即紅外線烤照燈，為病患治療，顯有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴，而該當醫師法第二十五條所稱之業務上不正當行為。上訴人主張中醫師可以使用紅外線烤照燈為醫療方法云云，委無可採。又「診所內之護士、助理及其他醫事人員協助醫師執行醫療業務，雖依各該相關醫事人員管理規定為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責」（衛生署八十四年五月十六日衛署醫字第八○二一八九○號函參照）。本件上訴人所應聘之單位雖屬醫院而非診所，惟其為指示醫師並無不同，則上訴人於批示交紅外線烤照燈烤照後，對執行烤照人員仍有監督責任，並就執行烤照人員之過失所產生之責任負責。且上訴人與廖玫青在同一醫院工作，以上訴人之醫師專業判斷，衡情應知廖玫青是否具備何種醫事人員資格，所辯未明知廖玫青未具物理治療師（生）資格而指示其為病患照燈，不應令其負責云云，亦非可採。原處分並無違誤，訴願、再訴願，遞予維持，俱無不合。上訴人仍執前詞指摘，聲明撤銷，核無理由等為其判斷之基礎，並說明其證據之取捨，而駁回上訴人之訴，固非全然無據。
惟查上訴人八十九年十二月十一日於原審所提書狀中，主張：依攷勤表資料，廖玫青係護士，其於刑事案件中所述與事實不符（依刑事判決記載，廖玫青供稱其未具護士資格）。林姿君於本事件發生之八十六年五月十八日係休假中，是刑事判決記載證人林姿君於另案審理中證稱廖為青係經醫師指示而為患者或烤照，缺乏證明力等語，並提出林姿君之攷勤表影本為證。原判決認定上訴人指示未具物理治療師（生）資格之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華右臂皮膚，所憑證據為被害人莊美華、證人廖玫青、林姿君於刑事案件中之陳述，廖玫青是否具護士資格，與前開事實之認定固無關聯，然林姿君當時如係休假，則所證上訴人指示廖玫青等證詞是否可採，即非無疑問，上訴人已提出廖玫青、林姿君之攷勤表影本為證，上開證據是否可採，原判決未加說明，顯有不備理由之違法，其僅以「上訴人任意主張證人廖玫青、林姿君在刑事案件中之陳述與事實不符云云，自非可採」，與上訴人已提出之上述證據不符，違反證據法則，上訴人執此指摘，非無理由，應將原判決廢棄，發回原法院，查明事實，另為適法之裁判。又衛生署八十九年六月二十二日衛署醫字第八九○二二九九七五號函釋略謂：「說明：．．．三、另物理治療師法業於八十四年二月三日公布施行，紅外線烤照燈烤照，係屬物理治療師第十二條第一項第五款及第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療，依該法第十二條及第十七條規定，物理治療師、物理治療生執行物理治療業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。又物理治療業務性質，上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。四、中醫師指示交『紅外線烤照』或『注射針劑』，傍系屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。中醫醫院應不得設置『紅外線烤照』為患者照射。」該函說明三後段及說明四部分，業經該署九十一年五月七日衛署醫字第○九一○○二三六三五號命停止適用。原判決所引該署八十七年六月二十日衛署醫字第八七○二一五○六號、八十八年十二月二十二日衛生醫字第八八○七五八○七號函釋內容與上開停止適用內容相同，是否亦停止適用，中醫師是否可為「紅外線烤照」之治療行為及指示物理治療師或物理治療生為紅外線烤照，華夏醫院有否請物理治療師或物理治療生，與上訴人所為處方或醫囑是否合法攸關，案經發回，應一併調查審認，併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十九 日