最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一三二五號
上 訴 人 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 張智宏律師被 上訴 人 元華開發股份有限公司兼 代表 人 甲○○右當事人間因確認行政處分違法事件，上訴人不服中華民國九十二年二月十九日臺中高等行政法院九十一年度訴字第五三一號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由本件被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於民國八十二年間分別向上訴人所屬社會科、建設局及前臺灣省政府社會處墓政科（該科業務於精省後由上訴人所屬社會科掌理，下同）申請於苗栗縣○○鎮○○○段三三六─九、三三六─十、三三六─十二、三三六─十四等四筆山坡地保育區農牧用地，設置「斗換坪寶塔」納骨塔（下簡稱納骨塔）。案經前臺灣省政府社會處核准同意設置、上訴人所屬建設局准予開發，並發給建築執照，前揭土地復經上訴人核准變更編訂為同區墳墓用地。前述建築執照之起造人由被上訴人甲○○於八十三年十一月間申請變更為被上訴人元華開發股份有限公司（下稱元華公司）。嗣經監察院派員調查准許納骨塔設置事件後，提出糾正，認上訴人「勘查不實，設置地點不符公共利益」，且經上訴人認定不符公共利益，而由前臺灣省政府社會處撤銷納骨塔之設置許可，並飭令上訴人撤銷其建築執照，及將原土地編定部分，依非都市土地使用管制規則第十七條辦理。被上訴人認上訴人前揭行為符合國家賠償法第二條第二項之規定，向上訴人請求國家賠償，遭上訴人拒絕，遂於八十八年八月二十六日向臺灣臺北地方法院提起國家賠償訴訟。該院以行政訴訟法已於八十九年七月一日修正施行，依修正後第十二條第一項之規定，命被上訴人於三十日內提起行政訴訟，被上訴人遂提起本件訴訟。查「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」（以下簡稱管理辦法）其母法為「墳墓設置管理條例」（以下簡稱管理條例），該二法規立法意旨應屬相同，則「管理條例」第七條所載與公共設施之距離不得少於一千公尺、五百公尺之規定非不得做為「管理辦法」第七條有關「是否有礙其他公共利益」抽象字眼之考量及參考項目，故「管理辦法」與「管理條例」第七條並未互相抵觸。次查七十八年臺內民字第七四七一八四號函，其意應指「闢建專供埋放骨骸或骨灰之公墓不宜援用內政部七十七年臺內民字第六三六五○九號函之解釋，仍應依『管理條例』第七條第一款之規定，而非指靈（納）骨堂（塔）之設置全不宜適用『管理條例』第七條之規定。」。且七十七年臺內民字第六三六五○九號函其意僅指「設置靈（納）骨堂（塔）．．．並無明定需準用管理條例第七條規定」，並未指明不得援用。且本件申請時，前省府未制定申設喪葬設施之任何書表，而仍援用申請設置墳墓之書表以為記載，其上即仍載有「管理條例」第七條所列之事項，顯見前省府仍以「管理條例」第七條之規定為審核是否核准設置靈（納）骨堂（塔）之標準，應認於本件申請時「管理條例」第七條應可適用，而適用並無違法可言。另本案上訴人既自承受前省政府社會處之命協助勘查現場，且不負審核同意設置之權責，自無「行政裁量」之權責，亦無上訴人所指內政部八十一年臺內字第八一九○三四號函之適用。其承辦人員自應翔實記載「設置公墓文件審查表」，以供未到現場實際勘查之省政府社會處審核人員參考，做為決定是否「有礙其他公共利益」，決定是否同意設置之資料。故上訴人承辦人員自行判斷決定非審核項目而不翔實記載，提供不正確資訊，顯已侵越前省政府社會處審核權責，致無法正確行使，而涉有「故意」、「過失」。而前省政府社會處依上訴人之不實勘查報告，違法發給設置許可，被上訴人依設置許可投入大量財力、物力興建納骨塔而受有損害，自與上訴人之「故意」或「過失」行為具有因果關係，而上訴人依據違法之設置許可所發給之「山坡地開發許可」、「建照」、「地目變更許可」，自亦仍屬違法。被上訴人依國家賠償法第二條第二項請求上訴人賠償，上訴人拒絕，其所為自屬違法。末查，姑不論系爭之行政處分是否違法及上訴人是否涉有「故意」、「過失」，系爭行政處分既經撤銷，受「信賴保護原則」保護之被上訴人未受補償，得提起國家賠償，亦據行政法院判決肯認。且依現有相關司法判解及法律，依國家賠償法或依行政程序法請求賠償，均屬可行，顯係雙軌並行，應不礙本件訴訟。爰請判決（一）確認上訴人所承受前臺灣省政府社會處八十二年七月十七日所發八二社三字第四○○○九號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分違法。（二）確認上訴人建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號山坡地開發」、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、上訴人八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號土地為墳墓用地」等行政處分違法等語。
上訴人則以：查系爭納骨塔係由被上訴人甲○○先於八十二年間申請設置，依申請時「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」第六條之規定，有權為審核及准否同意設置之機關為前臺灣省政府社會處。至於上訴人之承辦人員雖曾於八十二年四月二十九日到現場勘查，並呈報勘查結果予前臺灣省政府社會處作審核之參考，唯上開勘查行為既係因有權審核之前臺灣省政府社會處命為協助處理該勘查事務始為之，應僅屬該權責機關之內部行為而已，而非對外並具有拘束力之意思表示。又，上訴人承辦人員於為勘查時，係依當時有效之八十一年間修正之「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」第七條僅為規定：「喪葬設施之設置地點，不得妨礙軍事設施、環境保護、都市計劃、區域計劃或其他公共利益。」，並未就設置地點應與其他特定公共設施有何種距離限制乙事，另為規定，此與嗣後始於八十七年間修訂之該管理辦法第七條之規定不同。而系爭「公墓設置勘查表」，有關設置地點與特定公共設施距離限制之事項，僅係因「墳墓設置管理條例」第七條規定而來、而非係勘查時「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」所規定應行勘查事項，即非屬於上訴人承辦人員於勘查本件納骨塔設置地點時所應為勘查事項，此即無所謂上訴人承辦人員有無「故意」或「過失」之而為不實勘查情事。且縱認上訴人承辦人員對於上開事項之勘查確有不實，唯此亦顯無關於前臺灣省政府社會處所為審核結果，兩者間顯無任何因果關係存在；從而，即使被上訴人嗣因信賴前臺灣省政府社會處所為同意設置之處分，而投入資金、人力與物力等等致受損害，唯其損害之結果與上訴人承辦人員所為間自無因果關係。又系爭之行政處分，固經上訴人所核准發給被上訴人有關准予開發、建照執照、同意變更土地原使用分區編定，唯係因被上訴人先已取得前臺灣省政府社會處之設置許可，上訴人本應依法對其申請事項予以核發。嗣後，雖監察院於八十六年三月七日以（八六）院臺內字第八六一九○○一七五號函糾正前臺灣省政府社會處與上訴人，惟該糾正函亦以維護公益之必要為其理由予以撤銷原同意設置之許可，上訴人始據此予以撤銷。是以，上訴人先前所為核發之系爭行政處分及嗣後復依有權審核設置許可之前臺灣省政府社會處函文決定再予撤銷，顯均依法行政並無違法之處。另如前所陳，上訴人承辦人員既無「故意」或「過失」之而為不實勘查問題，嗣前臺灣省政府社會處基於維護公益為其理由予以撤銷原同意設置之許可，進而始由上訴人再予撤銷，足見上訴人所核發之系爭行政處分部分係適法之行政作為，而非係自始違法之行政處分，故被上訴人請求國家賠償與國家賠償法第二條第二項規定之要件不合，是以上訴人拒絕賠償，並無違法。另查本件法律適用關係「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」乃基於法律（墳墓設置管理條例）授權行政訂定之授權命令，就法源位階之適用關係而言，上位規範（墳墓設置管理條例）在決定下位規範（臺灣省喪葬設施設置管理辦法）產生之條件；下位規範（臺灣省喪葬設施設置管理辦法）為執行上位規範（墳墓設置管理條例）之具體化規定。「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」依學說及實務見解實具有特別法之地位，應優先適用之。非如被上訴人所陳，授權命令（臺灣省喪葬設施設置管理辦法）與其母法（墳墓設置管理條例）規定不一致，非不得適用其母法之規定。且監察院似認法律適用關係上應優先適用「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」，亦非如被上訴人所辯稱應適用「墳墓設置管理條例」第七條規定靈（納）骨堂（塔）等之設置地點之距離限制，作為公共利益判斷之標準；上訴人與監察院間有關「公共利益」之認知容有不同，純係機關間就「公共利益」之不確定法律概念所為認事用法之差異，尚難逕謂上訴人先前審認符合公共利益之決定係屬違法，而不論上訴人行政機關基於法律授權享有行政裁量之空間。從而，上訴人之公務員確無違反公務員服務法第七條之規定，至為顯然等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果以：依行政院八十八年六月三十日臺八十八內字第二五三五五號函所頒「內政部主管法律及中央法規配合臺灣省政府功能業務與組織調整整理表」，墳墓設置管理條例第二十九條原規定「省主管機關核准殯儀館等喪葬設施設置，及省政府訂定其管理辦法之規定」，改由「縣（市）主管機關核准及訂定」，此項調整並已於八十八年七月一日施行，則墳墓設置管理條例第二十九條之相關業務，既已因嗣後法律變更，而由上訴人概括繼受前臺灣省政府社會處之權利義務，則上訴人主張行政處分若果有瑕疵或缺失，則應負責係臺灣省政府社會處，而非上訴人云云之主張，顯有誤解。又查上訴人承辦人員本應對現場狀況仔細勘查，並應在勘查及審查表上就現場真實狀況，確實記載，提供正確資訊予未到現場勘查之省府審核人員參考，做為審酌是否「有礙其他公共利益」之依據，以決定是否同意設置之資料。上訴人承辦人員於「設置公墓文件審查表」上第（七）至（十一）項記載不實，致影響前省政府社會處審核人員之決定權責及判斷。而前省政府社會處依上訴人所屬人員之不實勘查報告，發給設置許可，及上訴人依據前省政府社會處之設置許可所發給之「山坡地開發許可」、「建照」、「地目變更許可」，自均屬違法。按所謂「撤銷」，係行政機關對於原屬違法或不當之行政處分所為之廢棄，反之，「廢止」則係行政機關對原屬合法之行政處分所為之廢棄，此為法理之共同，並形諸於行政程序法第一百十七條、第一百二十二條，亦應為熟稔行政法規之上訴人所明知，則上訴人於行政處分法定救濟期間經過後，以前行政處分違法為由，撤銷前行政處分，復又於訴訟當中爭執行政處分不違法，自非可採。則被上訴人提起本件訴訟，確認上訴人所承受前臺灣省政府社會處八十二年七月十七日所發八二社三字第四○○○九號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及上訴人建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號山坡地開發」、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、上訴人八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號土地為墳墓用地」之行政處分違法，為有理由，應予准許。
上訴意旨，除持前詞外，並以：查有關被上訴人二人起訴所確認之前臺灣省政府社會處八十二年七月十七日所發八二社三字第四○○○九號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分，及上訴人建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第三三六｜九、三三六｜十、三三六｜十四號山坡地開發」、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、上訴人八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第三三六｜九、三三六｜十、三三六｜十四號土地為墳墓用地」之行政處分違法，其原處分之相對人均為被上訴人「甲○○」，嗣被上訴人甲○○除曾將上訴人所屬建設局申請所核發「八十三年八月四日八三栗建管頭字第一五六號建築執照」之起造人變更為被上訴人元華公司名義外，並未將其他行政處分之相對人或權益人申請變更為被上訴人元華公司，亦即被上訴人甲○○仍為本件訟爭除建築執照外之行政處分之相對人。準此被上訴人元華公司對前揭行政處分提起確認訴訟其當事人顯非適格，且亦無確認判決之法律上之利益；反之，被上訴人甲○○既已將「八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照」之起造人變更為「元華公司」，其已非該行政處分之相對人或權益人，則其對該行政處分提起確認訴訟其當事人顯非適格，且亦無確認判決之法律上利益。原審未詳實審認本件訟爭之行政處分其相對人係分屬被上訴人二人，且亦未詳實審認被上訴人所提「原證三」，僅係就「建築執照起造人變更」部分所提證明，即逕以認定「前述設置、開發許可及土地並經被上訴人甲○○於八十三年十一月十四日移轉予被上訴人元華開發股份有限公司」等事實，並認被上訴人二人「提起本件確認上開行政處分違法訴訟，自應認有確認判決之法律上之利益」，顯有行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款所規定「判決不備理由」及「判決理由矛盾」之違誤。另查監察院係以斗換坪寶塔設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質為由，而認定其設置地點違反臺灣省喪葬設置管理辦法第七條之規定，並非以上訴人承辨人員於「設置公墓文件審查表」上記載有所不實為其理由。且上訴人雖曾八十六年八月十四日八六府社政字第九六○三五號函函覆前臺灣省政府社會處將「設置地點應不妨害其他公共利益」部分，修正為「不符合」。惟，姑不論其修正「不符合」公共利益之理由，是否係因監察院前揭糾正文所認定之結果，因而造成承辦人員有所顧忌或壓力，致不得不加以修正，惟至少其認定「不符合公共利益」之理由係以：「居民認距離居家、學校太近嚴重影響當地之居家生活安寧、秩序、生活品質、心靈的恐懼，發動多次強烈抗爭，造成多次流血事件付出很多社會成本」為據，並非因再次會勘結果與前次承辦人員於「設置公墓文件審查表」第（七）至（十一）項之事項有所不實，才加以修正結果。惟原審未詳實審訊監察院八十六年三月七日（八六）院合內字第八一九○三○四號糾正文，及上訴人八十六年八月十四日八六府政字第九六○三五號函之內容，即逕以認定上訴人承辨人員於「設置公墓文件審查表」上第（七）至（十一）項記載不實，致影響省政府審核人員之決定權責及判斷等事實，足徵其所認定之事實顯與卷附卷證資料不符，且其所認定事實亦與事實不符，核諸原審判決顯有違反行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款「判決理由矛盾」之違誤。另查本件縱前省政府社會處所核發「設置許可」之行政處分係屬違法，惟該「設置許可」行政處分與上訴人作成「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分究有無關係，相互間有無因果關係，均未據原審判決加以敍明，已足徵其認定事實顯屬率斷。再者，縱上訴人核發「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」以前省政府社會處發給「設置許可」為其要件之一，惟上訴人在作成「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分係依當時「合法」且「有效」之「設置許可」為據，則上訴人所作成前揭「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」等行政處分自應均屬合法而非違法，至上訴人嗣後予以廢棄，此乃因原前省政府社會處所核發「設置許可」遭廢棄所致，乃屬事後法令或事實之變更，並非因上訴人作成時違背相關法令所致，性質上應屬「廢止」，故原審以原「設置許可違法」，即逕以認定上訴人所作成前揭「山坡地開發許可」、「建築執照」、「地目變更許可」之行政處分均違法，其認事用法自屬率斷。
爰請判決廢棄原審判決，並將本案發回臺中高等行政法院重新審理云云。
本院按因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內，本院七十五年判字第三六二號著有判例。本件有關被上訴人二人起訴所確認之前臺灣省政府社會處八十二年七月十七日所發八二社三字第四○○○九號函，即「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分，及上訴人建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號山坡地開發」、八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照、上訴人八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號土地為墳墓用地」之行政處分違法，其原處分之相對人均為被上訴人甲○○均為對人之行政處分。嗣被上訴人甲○○除曾將上訴人所屬建設局申請所核發「八十三年八月四日八三栗建管頭字第一五六號建築執照」之起造人變更為被上訴人元華開發股份有限公司名義外，並未將其他行政處分之相對人或權益人申請變更為被上訴人元華公司，亦即被上訴人甲○○仍為本件訟爭中，除建築執照外之行政處分之相對人；被上訴人甲○○雖屬被上訴人元華開發股份有限公司負責人，其相互間尚不存在其中一人敗訴，依該判決內容，將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免不利益之法律上利害關係，僅有經濟上或情感上之利害關係。準此，本件訟爭行政處分其相對人各屬被上訴人甲○○或被上訴人元華公司，被上訴人元華公司既非設置斗換坪寶塔行政處分及上訴人建設局八十二年九月十六日所發八二建管字第九六八二三號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號山坡地開發」、上訴人八十三年五月十六日府地用字第四六四五二號函所頒「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段第三三六─九、三三六─十、三三六─十四號土地為墳墓用地」等行政處分之相對人或權益人，則其對前揭行政處分提起確認訴訟其當事人顯非適格，且亦無確認判決之法律上之利益；反之，被上訴人甲○○既已將八十三年八月四日所發八三栗建管頭字第一五六號建築執照之起造人變更為元華公司，其已非該行政處分之相對人或權益人，則其對該行政處分提起確認訴訟其當事人顯非適格，且亦無確認判決之法律上利益。惟，原審未詳實審認本件訟爭之行政處分其相對人係分屬被上訴人二人，且亦未詳實審認被上訴人所提起造人名義變更資料，僅就「建築執照起造人變更」部分所提證明，即逕以認定「前述設置、開發許可及土地並經被上訴人甲○○於八十三年十一月十四日移轉予被上訴人元華公司」等事實，並認被上訴人二人「提起本件確認上開行政處分違法訴訟，自應認有確認判決之法律上之利益」，於法有違。又原告有即受確認判決法律上利益者，對已執行完畢或其他事由而消滅之行政處分為違法者，得提起確認之訴，固為行政訴訟法第六條第一項後段所明定。惟所謂違法行政處分，係指於作成行政處分時，即構成違法者為限。本件原審法院無非依據監察院八十六年三月七日院台內字第八一九○三○四號糾正文、上訴人八十六年八月十四日八六府政字第九六○三五號函、前臺灣省政府社會處八十六年八月二十九日八六社三字第二九五二一號函文等為據，而逕行認定上開系爭行政處分均屬「有礙其他公共利益」為由，確認為違法。監察院前揭糾正文意旨，係以本件系爭核准設置斗換坪寶塔，實地勘查不實，明顯違反臺灣省喪葬設施設置管理辦法第七條規定，有礙公共利益。惟上訴人於原審業已抗辯，指稱核准時係適用八十一年間而非八十七年間修正之「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」第七條規定，協助前臺灣省政府社會處承辦人員勘查現場，依當時有效之法規，並無設置地點與特定公共設施距離限制之規定，該距離限制事項亦非在勘查及報告之範圍。上訴人此抗辯事項，關係核准設置斗換坪寶塔是否違法，原審雖曾調閱被上訴人甲○○原申請資料，以及當時臺灣省政府社會處核准原卷，惟卻未據以認定系爭行政處分之核准，確屬違反八十一年間修正之「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」第七條規定，甚或有違反其他法規之情節。至於原審所引上訴人及前臺灣省政府社會處函，僅係於上開監察院糾正函後，以維護公益之必要為由，撤銷原同意被上訴人甲○○設置之許可，上訴人抗辦此僅為行政處分之「廢止」，不得據為違法之認定。原審法院對此抗辯是否不足採信，均未詳予調查，逕為不利上訴人之判決，於法有違。另本件縱前省政府社會處所核發設置許可之行政處分係屬違法，惟該設置許可行政處分與上訴人作成山坡地開發許可、建築執照及地目變更許可等行政處分究有無關係，相互間有無因果關係？即上訴人核發山坡地開發許可、建築執照及地目變更許可固以前省政府社會處發給設置許可為其要件之一，惟上訴人在作成山坡地開發許可、建築執照及地目變更許可等行政處分係依當時何種法律予以准許？究竟違背何種法規？原審法院未予查明，逕以前臺灣省政府社會處核准設置斗換坪寶塔行政處分事後遭撤銷為由，認定上訴人所作成前揭山坡地開發許可、建築執照及地目變更許可等行政處分均為違法，顯屬欠缺事實依據。綜上所述，原審判決確認系爭行政處分為違法，上訴人求為廢棄原審判決，為有理由。合將原審判決廢棄，發回原審法院另為適法之審理，以資救濟。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十二 年 十 月 三 日