最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一三三一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 呂傳勝律師
呂丹琪律師被 上訴 人 內政部警政署入出境管理局代 表 人 乙○○右當事人間因戶政事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二日臺北高等行政法院九十年度訴字第四七七五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人為香港居民，於民國（下同）七十九年九月五日來臺申請定居，而於七十九年十月十九日在臺設籍。嗣內政部警政署刑事警察局以八十六年八月二十日（86）刑際字第五五二三一號函被上訴人，略以上訴人涉嫌於香港境內搶奪警槍並遭通緝，請撤銷上訴人在臺之設籍，並於其入境時將其留置並通知該局等語，被上訴人乃以上訴人違反「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」第七點第一項第二款規定，以八十六年九月四日境忠字第三六一五二號函撤銷上訴人入境證副本（即註銷上訴人來臺定居許可案），並請外交部領事事務局撤銷上訴人之中華民國護照、桃園縣政府民政局撤銷上訴人之戶籍登記。惟七十八年間香港境內發生之搶奪警槍案，上訴人僅剛好在場，業經香港高等法院於八十七年八月二十日宣判無罪確定，而未判決確定有罪前，犯罪嫌疑人應被推定為無罪，所謂犯罪紀錄應指經刑事判決確定有罪者方屬該當，另「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」並非法律，依憲法第二十二條及第二十三條規定，剝奪人民權利應有法律明文，且一般法令原則，除當時有明文規定溯及既往外，均不得溯及適用，該作業要點於八十年六月一日施行，行政院以八十二年八月四日臺八十二法字第二八○五七號函釋予以溯及適用，顯不合法。請撤銷訴願決定及原處分等語。
被上訴人則以：（一）、上訴人於九十年二月十三日向內政部提起訴願，業經內政部訴願決定駁回，於九十年五月十七日將訴願決定書函發上訴人及相關單位，被上訴人於九十年五月十八日收受訴願決定書，迄今已隔五個月之久，上訴人始提起行政訴訟，顯違行政訴訟法第一百零六條之規定。（二）、按「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七點第一項第二款及第三項規定：曾有犯罪紀錄者，申請在臺灣地區長期居留，得不予許可；有第一項第一款至第七款及前項得不予許可之人民，其已許可者，由內政部警政署入出境管理局撤銷其許可，已辦妥戶籍登記者，由境管局通知戶政機關撤銷或註銷其戶籍。另按「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」第三點第一款規定：所謂曾有犯罪紀錄，指曾在國內或國外非因過失違犯刑罰法令，經判處有期徒刑以上之刑或尚在追訴者。（三）、上訴人於七十八年間在香港境內搶奪警槍且遭香港警方通緝，被上訴人依上開規定及行政院八十二年八月四日臺八十二法字第二八○五七號函釋規定：「八十年六月一日『國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點』施行前，渠等人員於香港曾有犯罪紀錄之事由，縱其設籍於八十年五月三十一日前，自得依上開要點第六點第二項（八十三年四月二十日修正為第七點第一項第二款）規定，予以撤銷其戶籍登記，並限期離境。」，是被上訴人依法撤銷上訴人戶籍登記，並無不妥。另因上訴人涉及刑事案件，被上訴人作成處分時，並未通知上訴人，上訴人應係遭刑事警察局解送出境時，始知遭被上訴人撤銷戶籍及護照。又上訴人稱「國人入境短期停留長期居留戶籍登記作業要點」並非法律，惟該要點於八十年四月二十九日經行政院核定，八十年六月一日由內政部函頒實施，制訂程序應屬明確。（四）、上訴人來臺定居前已由香港警方通緝，縱於設籍定居後，遭逮捕歸案，獲判無罪，惟其並非於被逮捕解送出境前自願接受審判，是被上訴人所為撤銷戶籍之處分，不受事後無罪判決之影響等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於九十年五月二十二日收受內政部訴願決定書，此有經訴願代理人邱基祥律師事務所所在地之大樓管理委員會蓋章簽收之訴願文書郵務送達證書附訴願卷可稽。上訴人於九十年七月十六日向本院提起行政訴訟，有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，是其行政訴訟之提起，並未逾越行政訴訟法第一百零六條第一項前段規定提起行政訴訟之二個月法定不變期間。查被上訴人於八十六年九月四日作成境忠字第三六一五二號函之處分當時有效之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七條第一項第二款及第三項，係規定：「在臺灣地區無戶籍人民申請在臺灣地區長期居留，有左列情形之一者，得不予許可：．．（二）曾有犯罪紀錄者。．．」、「有第一項第一款至第七款及前項得不予許可情形之人民，其已許可者，由內政部警政署入出境管理局（以下簡稱境管局）撤銷其許可，已辦妥戶籍登記者，由境管局通知戶政機關撤銷或註銷其戶籍；．．．」。司法院釋字第四五四號解釋文，固指明「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利。對人民上述自由或權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度，並以法律定之。中華民國八十三年四月二十日行政院臺內字第一三五五七號函修正核定之『國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點』第七點規定（即原八十二年六月十八日行政院臺內字第二○○七七號函修正核定之同作業要點第六點），關於在臺灣地區無戶籍人民申請在臺灣地區長期居留得不予許可、撤銷其許可、撤銷或註銷其戶籍，並限期離境之規定，係對人民居住及遷徙自由之重大限制，應有法律或法律明確授權之依據。」，惟該解釋文亦同時指出「除其中第一項第三款及第二項之相關規定，係為執行國家安全法等特別法所必要者外，其餘各款及第二項戶籍登記之相關規定、第三項關於限期離境之規定，均與前開憲法意旨不符，『應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力』。．．．」，上開司法院解釋係於八十七年五月二十二日公布，因此，被上訴人於八十六年九月四日作成本件處分時，「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七條第一項第二款及第三項仍不失為有效之規定而得以適用。本件上訴人為香港居民，於七十九年九月五日來臺申請定居，而於七十九年十月十九日在臺設籍。嗣內政部警政署刑事警察局函知被上訴人，略以上訴人涉嫌於香港境內搶奪警槍並遭通緝，請撤銷上訴人在臺之設籍，並於其入境時將其留置並通知該局等語，被上訴人乃撤銷上訴人入境證副本（即註銷上訴人來臺定居許可案），並請外交部領事事務局撤銷上訴人之中華民國護照、桃園縣政府民政局撤銷上訴人之戶籍登記。其後，上訴人於八十六年十月五日由內政部警政署刑事警察局解送出境，內政部警政署刑事警察局並將上訴人之國民身分證乙枚函送被上訴人。以上各情，為兩造所不爭，並有內政部警政署刑事警察局八十六年八月二十日（86）刑際字第五五二三一號函、被上訴人八十六年九月四日境忠字第三六一五二號函、內政部警政署刑事警察局八十六年十月九日（86）刑際字第六八八九六號函等附原處分卷可稽，自堪信為真實。上訴人於八十六年十月五日由內政部警政署刑事警察局解送出境，並由該局沒入其國民身分證時，上訴人應無待被上訴人或內政部警政署刑事警察局之說明，已可知悉本件作成處分之理由（行政程序法第九十七條第二款規定，其法理可資參照）；況被上訴人於八十八年三月十日以境忠字第七四○○號函內政部警政署刑事警察局，略以：「主旨：原香港通緝犯甲○○，因案為本局撤銷戶籍，經依法遣送出境後，是否提請訴願乙案，復如說明，請查照。說明：一、復貴局八十八年三月五日刑際字第一九一八五號函。二、查郭員於八十六年間遣送出境後，復申請入境，本局因其在香港曾犯有重罪，未予許可。其間，郭某曾多次電詢不予許可原因及法令依據，並表示可能依法提起訴願；惟至目前止，本局尚未接獲陳情書或訴願書。」等語；則上訴人遲至八十九年十一月十七日始委由邱基祥律師向被上訴人提出陳情，九十年二月十四日始向內政部提起訴願，可否認其係於法定救濟期限內為不服之表示，尚不無斟酌餘地。退萬步言，縱認上訴人已於法定救濟期限內為不服之表示，惟上訴人於被上訴人八十六年九月四日作成本件處分當時，係因涉嫌搶奪警槍而遭香港通緝，此有內政部警政署刑事警察局八十六年八月二十日（86）刑際字第五五二三一號函及通緝書影本附原處分卷足憑，則依作成處分當時有效之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」第三點第一款：「所謂曾有犯罪紀錄，指曾在國內或國外非因過失違犯刑罰法令，經判處有期徒刑以上之刑或尚在追訴者。」之規定，上訴人於被上訴人處分時，既係因犯罪而遭通緝追訴，合於行為時「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七條第一項第二款之「曾有犯罪紀錄者」。蓋刑法上所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內（最高法院七十五年度臺上字第四六七九號、七十六年度臺上字第五三一九號、八十六年度臺上字第二一七四號判決，及最高法院八十二年度第十次刑事庭會議決議，可資參照）；則前開「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」第三點第一款規定，以「曾違犯刑罰法令尚在追訴者」，認屬「曾有犯罪紀錄者」，初不以是否因犯罪而遭處刑確定為必要，符合行為時「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七條第一項第二款之規定意旨，上訴人主張應以經判處有期徒刑以上之刑者，始屬有犯罪紀錄云云，所訴委無足採。上訴人訴稱其於被上訴人作成處分後，經香港高等法院判決無罪確定，應屬無犯罪紀錄云云。惟行政處分之作成，應以處分當時存在之事實及法律而為適用，從而，本件處分自不受上訴人事後無罪判決之影響。因認被上訴人撤銷上訴人入境證副本（即註銷上訴人來臺定居許可案），並請外交部領事事務局撤銷上訴人之中華民國護照、桃園縣政府民政局撤銷上訴人之戶籍登記等，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人之訴。
上訴意旨略以：上訴人既經香港高等法院於八十七年八月二十日判決無罪確定，應無「犯罪紀錄」可言，且於九十一年四月二十五日原審辯論終結前，已判決無罪確定，所謂上訴人「曾違犯刑罰法令尚在追訴者」之情形已不存在，自應將訴願決定及原處分撤銷，原判決顯然違反刑事訴訟法第一五四條及最高法院八七臺上三四七一號判例意旨。又「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」並非法律，僅屬行政命令，且其施行在上訴人獲准在臺設籍定居以後，無適用於上訴人之餘地，原審判決竟予引用，違反法律不溯及既往原則。再者，上訴人係於民國八十二年間始被香港警方通緝，被上訴人稱「上訴人來臺定居前已受通緝」，顯非事實云云。
按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同。上訴人主張其於原審辯論終結前，已判決無罪確定，不符上開作業要點第七條第一項第二款之「曾有犯罪紀錄者」，尚無可採。又上開「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」實施日期為民國八十年六月一日，雖在上訴人獲准在臺設籍定居以後，惟其獲准定居以後既發生有該作業要點第七條第一項第二款之情形，則其此項違反行政法規之行為，既在該法規公布施行之後，自應受其拘束，不生法律追訴既往或違反中央法規標準法第十三條、第十四條規定之問題。另「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」與「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記聯繫要項」同屬行政命令，上開作業要點第七條第一項第二款及第三項於被上訴人作成本件處分時仍不失為有效之規定而得以適用，業據原判決敘述綦詳，則該聯繫要項第三點第一款對於作業要點第七條第一項第二款之解釋，自亦應予適用。上訴人仍質疑其效力或違反無罪推定之原則，洵無足採。原判決並無違背法令，上訴意旨求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 廖 宏 明法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日