最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一五五七號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺灣臺北地方法院代 表 人 甲○○右當事人間因律師法事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十四日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一四五○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）本件處分違反授權明確性原則及法律保留原則：查律師法施行細則係由律師法第五十二條第一項授權法務部所制定，為授權命令（法規命令）無疑。惟律師法第第五十二條第一項並未界定明確之授權目的、內容、範圍，顯不符司法院釋字第三四六號、第四二六號、第五一八號、第五二四號等解釋所揭示之「授權明確性原則」；而律師法施行細則第十三條關於何謂司法人員之認定，亦與「授權明確性原則」相違。次查，是否屬「司法人員」，乃律師法第三十七條之一規定適用之前提，倘經定為司法人員，即應受律師法第三十七條之一之限制，而前揭規定係屬對人民權利義務之限制，依前所述，應以法律或經法律明確授權之命令，始得限制之。矧法務部竟引律師法第五十二條第一項之授權不明確之法律，作為制定律師法施行細則之依據，復於律師法施行細則第十三條規定何謂司法人員，並以不確定之法律概念將司法人員之概念擴及「依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而言」，乃增加律師法第三十七條之一所無之限制，並剝奪及限制人民之工作權、財產權，違反法律保留原則而無效。末查，法務部僅為律師公會之目的事業主管機關，並非律師之目的事業主管機關，其未經法律授權，即不得發布解釋性函示，規定侵害人民權益之事項。法務部竟以目的事業主管機關自恃，而發布民國（以下同）八十八年六月二十三日（八八）法檢字第二一五五號函及九十年六月二十七日法檢字第○一五八三六號函，使法官助理須依律師法第三十七條之一之規定，自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，此不符合授權明確性原則之授權命令卻訂有限制人民自由權利之罰則，顯與法治國家所揭櫫之法律保留原則有違。（二）縱認法官助理係屬司法人員，本件行政處分亦違反比例原則：按法官助理與律師法施行細則第十三條規定之其他司法人員相較，不但所執行之職務不同、身份之保障不同、任期之保障不同，連輪調、轉任之有無亦不相同。是以，本件未區分應迴避之年限，不分輕重，而不論任職之久暫、任職之性質，一體適用「迴避三年」之限制，顯係違反比例原則。次按，所謂「迴避」應採取類似民刑事訴訟法迴避之規定，以對人之迴避為標準，而目前律師法第三十七條之一係採取對院迴避之標準，此種標準之下，縱使與法官未曾認識亦須迴避，此種擴大對律師工作權不當限制，實屬違反比例原則，於法不符。（三）本件行政處分違反平等原則：本件將法官助理認定為司法人員，並依律師法第三十七條之一之規定，限制上訴人於離職後三年內，不得在被上訴人處登錄，係未斟酌規範事物性質之差異而為不合理之區別對待，應係無效。蓋由法院組織法第十二條、第三十四條以及第五十一條規定觀之，地方法院、高等法院及最高法院均得設置法官助理，承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務。惟因最高法院目前無登錄制度，是以曾擔任最高法院法官助理根本上即無迴避之限制，既毋須迴避地方法院，亦毋須迴避高等法院，違反法治國之平等原則。再者，法律系畢業生得改服「司法替代役」，尤以考上律師執照者，得於法院為訴訟輔導或擔任法官助理職務。而該具備律師執照之替代役男之服役期間長達二年四個月，亦有遭人物議之疑義，卻未見相關法律針對替代役男之服役，為「離職後應迴避三年」之規定，顯然對相同之情形，而為不相同之待遇，違反平等原則。（四）本件行政處分侵害上訴人之權利致對上訴人造成損害，而該損害將發生難以回復之情形：本件因上訴人遭受此違法之行政處分，變相限制上訴人不得在臺北工作，即使在臺北工作，工作之選擇機會亦因此而受限制。造成上訴人此後三年間無法於北部地區繼續研究、學習相關專業，對於上訴人之財產權及工作權以及人生規劃之影響實係深遠。實際上已限制上訴人「自由選擇工作之權利」，該限制已對上訴人之基本權利、工作尊嚴造成重大之影響，為此求為廢棄原判決關於損害賠償以外部分，並撤銷前開訴願決定及原處分。
二、被上訴人則以：按律師法第三十七條規定（即現行法第三十七條之一），所稱司法人員，僅以實際上曾在法院任職為已足，並不以其有合法資格為要件（鈞院三十六年判字第三五號判例參照），因此，本件上訴人曾擔任法官助理職務，雖僅係臨時約聘人員，然其已實際上在被上訴人處任職從事公務，其行為尚難自外於一般公務人員的規範之外，況依法務部八十八年六月二十三日（八八）法檢字第第二一五五號函釋，及司法院八十八年七月三十日（八十八）院台人字第一五七八七號函之旨趣，被上訴人對於律師執行業務限制之行政作業等事宜，自應受該律師業務之主管機關（法務部）依其職權適用法律所為之行政函釋所拘束，且就行政程序法第一百五十九條之規定，司法院前揭函釋亦為上級機關對下級機關之解釋性行政規則，依同法一百六十一條規定，被上訴人亦應受該函釋之拘束，故被上訴人據此限制上訴人於上開期日前不得在被上訴人處執行律師職務，並無任何違法或不當之處。再者，按律師法第三十七條之一的立法理由，該規定係為限制司法人員離職後執行業務之地區，淡化司法人員與曾任職之司法機關之關係，提高司法之公信力，核與憲法第二十三條所規定為增進公共利益所為必要之限制相符，自難指為違反憲法第十五條保障工作權之規定，亦未違反比例原則、平等原則、衡量原則等，而本件之情形，又與民事訴訟法、刑事訴訟法有關迴避之規定，規範目的及性質均有所不同，上訴人認僅於具體訴訟案件依上開訴訟法規定迴避其執業，亦非有理由等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人於八十九年一月三十一日起至八十九年六月三十日止任職被上訴人所屬民事執行處法官助理，嗣因參加律師高考及格，欲接受律師職前訓練而辭職，於八十九年七月一日正式辭職生效。上訴人律師職前訓練結束後，於九十年八月十六日向被上訴人聲請律師登錄，經被上訴人以九十年八月二十二日（九十）北院文文字第八二○三號函准上訴人登錄，惟限制上訴人自八十九年七月一日起至九十二年六月三十日止，不得於被上訴人處執行律師職務，經核並無不合。（二）經查，律師法第三十七條之一所稱之司法人員，依同法施行細則第十三條規定，指「法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、通譯、佐理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而言。」。法官助理是否為律師法第三十七條之一所指之司法人員，自應就其是否為「司法人員」之相關人事法律決之。上訴人係被上訴人依法院組織法第十二條第三項規定，依聘用人員聘用條例所聘用之法官助理一節，既為上訴人所不爭執，則上訴人為司法人員人事條例第二條、第四條所指之「其他司法人員」至為明確，亦有司法院八十八年七月三十日（八十八）院台人字第一五七八七號函釋可參。律師法施行細則第十三條將「法院及檢察署應置之其他人員」列為司法人員，與司法人員人事條例之規定相符，被上訴人原處分並無違反法律保留原則；律師法施行細則第十三條所為之規定，亦未違反律師法授權之意旨，不生無效之問題。（三）次按司法院釋字第四○四號解釋意旨，律師法第三十七條之一規定司法人員自離職日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，參諸其立法理由，該規定係為限制司法人員離職後執行業務之地區，並認為三年時間足以淡化司法人員與曾任職之司法機關之關係，得以提高司法之公信力，核與憲法第二十三條所規定為增進公共利益所為適當之限制相符，自難指為違反憲法第十五條保障工作權之規定，亦無違反比例原則可言；又律師法第三十七條之一明定，明定自離職日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，被上訴人並無裁量餘地，上訴人指其未審酌上訴人情狀，區分迴避年限及輕重，有裁量怠惰一節，顯有誤解。另查，法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、通譯、佐理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員，既均為司法人員之一環，律師法為相同之限制規定，正為平等原則之實踐。且上訴人並未舉證證明，被上訴人有何對司法人員離職日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務之例外事證，其空言被告違反平等原則，自無可採。又全國各法院均有法官助理之設置，上訴人本得自由選擇至何法院參加考選任職，其既在所自認為全國司法資源最豐富之被上訴人處擔任法官助理，嗣後執業律師，自應依法受離職日起三年內不得在該處執行業務之限制。而關於司法人員離職日後在相當年限內不得在原服務法院執行律師業務之規定，早已存在，上訴人自無信賴保護原則之適用。至所稱其主張迴避方式一節，核屬於法無據，亦無可採，而駁回上訴人之撤銷之訴，並說明上訴人所稱法官助理在高等法院、最高法院及為替代役者均無相同之迴避規定，核均與本件無涉；又律師法第三十七條之一應如何規定部分，係屬立法問題，非原審所得審究，經核並無不合，上訴人執陳詞而為指摘，並非有理。（上訴人請求損害賠償部分，經原審駁回，上訴人未為上訴。）
四、本院按：撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，又當事人無因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，自無提起或續行訴訟之必要（司法院釋字第二一三號解釋參照）。經查：本件原處分係限制上訴人於九十二年六月三十日前不得在被上訴人處執行律師職務，此項處分迄今已執行完畢，依前開說明，上訴人提起本件訴訟求為撤銷前開處分及訴願決定，已無實益，原判決駁回其訴，仍難謂不合，上訴人執詞指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鄭 淑 貞法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日