最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一五七一號
上 訴 人 美商．亨利歐爾康健康公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 歐爾康國際股份有限公司代 表 人 許曹德右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十六日臺北高等行政法院九十年度訴字第三九六三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：⒈按請求評定商標之註冊為無效，應適用註冊當時之法律，為商標法施行細則第四十條第二款所明定，本件系爭商標係於八十五年五月十六日獲准註冊，是其商標之評定應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法規定。又商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定，用以排除不公平競爭之目的。再者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，為八十三年七月十五日經濟部令修正發布之商標法施行細則第三十一條所規定。⒉查參加人之前手許徐登妹於八十四年四月十一日以「維康素及圖」為商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第五類之醫療補助用植物纖維素商品而申請註冊，經被上訴人審查結果，於八十五年五月十六日列為註冊第00000000號商標。嗣上訴人以系爭商標之註冊有違前揭八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定其註冊為無效。經查：①系爭商標圖樣上之幼苗圖形，與上訴人據以評定商標圖樣之圖形，堪稱完全相同，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者混同誤認之虞，為相同或近似之商標。②上訴人據以申請評定之商標係上訴人首先使用於相同或類似商品之商標，有早於參加人申請註冊系爭商標之前之世界日報廣告乙紙可參，其商品在美國、加拿大、香港、中國大陸、東南亞各國、哥斯大黎加等地廣為銷售，且其負責人亦活躍於各國甚具知名度；並於八十一年、八十二年間，由楊三峰擔任負責人，余正昭擔任總經理，及經數十位青商會會友共同創立之中青國際開發股份有限公司（下稱中青公司），自美國引進國內銷售，此有中青公司宣傳促銷之廣告說明書可稽，當時上訴人之負責人甲○○亦曾應邀返國出席亞太地區青商總會大會進行專題演講，所有與會會友均知悉上訴人之有機商品，且甲○○曾於八十三年一月八日代表聯合國所屬組織兒童基金會，返台贈禮給前總統李登輝等人，足見據以評定之商標圖樣難謂不為一般消費者所知悉。③上訴人據以申請評定所依據之法條規定，旨在杜絕襲用仿傚他人商標，乃將原條文之「著名商標」等文字刪去，修正明定所襲用者不再以著名商標為限，是上訴人所據以評定商標在我國是否具有知名度，尚不足執為參加人及被上訴人有利之認定。④況參加人之前手許徐登妹係其負責人許曹德之配偶，顯見系爭商標圖樣係許曹德利用經銷上訴人商品之機會，未經上訴人之同意，擅自註冊，既非出於自己構思之創意，復使用於與上訴人商品相同性質之商品，且曾向彰化地方法院檢察署狀告上訴人據以評定商標圖樣侵犯其系爭商標專用權，難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創，而抄襲他人已使用之商標申請註冊，自足使一般商品購買者對其所表彰之商品來源，與據以評定商標產生聯想，而致混淆誤信誤購，從而堪認系爭商標之註冊，顯違其註冊時之商標法第三十七條第一項第七款之規定。⒊末查參加人辯稱其與上訴人間簽署有授權合約，內容明白表示上訴人將其所有之商標圖樣授權參加人於台灣申請註冊等語，顯為不實：①系爭商標係由許徐登妹於八十四年四月十一日提出申請，其申請註冊系爭商標之日期遠早於參加人所謂與上訴人簽署授權合約之日期達數月之久，且許徐登妹亦非被授權之人，所稱已有矛盾；況參加人亦係遲至八十八年三月一日始自許徐登妹移轉取得系爭商標專用權，而彼時上訴人與參加人間已無經銷關係。在上訴人與參加人存有經銷關係期間，參加人在法律上根本未享有取得系爭商標專用權，殊與參加人所稱係經上訴人授權使用系爭商標圖樣於台灣申請註冊不符，顯無足採。②參加人辯稱上訴人與其於八十四年九月三十日簽署授權合約等語，惟其提出之授權合約上之日期則係記載為一九九五年十月十一日，亦不相符；且參加人另謂授權合約自000年0月0日生效，與其據為證據之授權合約之簽署時間及合約內容上並無此記載之約定不符；此外，參加人所提出之授權合約條文本身亦見歧異出入，其中第一頁第４點載有包括台灣及大陸地區；但於第５點則又僅載及台灣，前後所約定之授權區域竟不一致，亦見其虛偽不實。③抑有進者，參加人一方面稱係經本件上訴人之授權而予辦理系爭商標圖樣在國內之註冊；另一方面又對上訴人所售予目前台灣經銷商之公司負責人，向台灣彰化地方法院檢察署提起違反商標法之告訴，於檢察官處分不起訴後，參加人猶具狀聲請再議，稱上訴人之原廠商標與其登記之商標完全相同，原檢察官未送鑑定即認定未侵害其商標顯難令人干服等語，亦見參加人所謂授權合約授權註冊商標之事係屬虛偽，否則參加人之系爭商標既因上訴人授權而來，參加人豈有對上訴人之原廠商品所使用之圖樣提出違反商標法告訴之理？④再者，參加人既謂系爭商標專用權係獲上訴人同意授權而獲准註冊，如果無訛，依理系爭商標當係專門為用以表彰上訴人公司之商品無疑，乃參加人竟於遭上訴人停止供貨經銷後，另自他處進口非上訴人公司之商品，並繼續使用系爭商標圖樣對外廣告、促銷，魚目混珠為上訴人公司之商品，經上訴人方面及目前國內之經銷商發現後，向行政院公平交易委員會提出檢舉，並獲作成對參加人改正違法行為之處分。⑤綜上，顯見參加人之有關作為，均與其所稱有獲得上訴人公司授權商標註冊之經過事實，迭為矛盾不符，足見所稱之授權合約等語，並無足採，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：⒈按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞者；至所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。⒉本件就上訴人所提載有系爭商標圖樣之資料，僅一份刊載於美國紐約發行之世界日報之廣告（西元一九九五年四月五日），亦僅早於系爭商標申請日六日，其餘資料之日期皆晚於系爭商標申請日，復無舉證其於國內廣泛行銷之事實，且上訴人除引用參加人之事業手冊外，並未提出其使用中文「維康素」早於系爭商標申請日之證據，尚難遽認上訴人使用據以評定標章所表彰之信譽已廣為國內消費者所知悉，有使公眾與據爭商標產生聯想誤信之虞等語，作為抗辯。
三、參加人在原審之參加意旨略謂：⒈按商標圖樣襲用他人之商標有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定，係指商標申請人以不公平競爭為目的，非出於自創而襲用他人已先使用之商標，並有致公眾誤信商品來源之虞者，而所襲用者雖不以著名商標復指定使用於同一或類似商品為限，所襲用之商標仍須具相當之知名度，始有致一般消費者產生混淆誤認之虞。⒉上訴人為將其有機健康產品拓展至台灣，於八十四年三月十九日傳真予參加人略以：「．．．參加人於新公司名稱確定後，請將正式名稱、地址、FAX告知，以便印中文標籤。還有品名：『維康：』，確定後亦請一併FAX告知。」等語，係上訴人與參加人商討合作事宜及產品商標之設計。嗣參加人於八十四年四月十二日傳真予上訴人，告知於台灣新公司名稱為「歐爾康國際有限公司」及將舊產品名稱「淨點」，改名稱為「維康素」，並於產品上印有「美國維康素」，如雙方達成共識，則依此進行等語。嗣上訴人與參加人於八十四年九月三十日簽署授權合約，參加人為台、澎、金、馬及大陸地區之總代理，自八十四年五月一日起生效，於同年十月十一日簽署獨家代理合同，增加授權參加人為大陸地區之總代理，足證雙方合作情事。又上訴人與參加人於八十四年十月十一日簽署獨家代理合同，載明上訴人將其所有之商標圖樣授權參加人於台灣申請註冊。⒊上訴人訴稱其與參加人間之授權合約並非真正，其並未於該合約書上親自簽名等語，然就上訴人之負責人於美國紐約州法院公證處（ Notary Public, State
of New York ）所作之各類公證文件上之簽名，上訴人負責人以公司負責人名義所開立之支票上之簽名，與上訴人負責人於授權合約及獨家代理合同上之簽名，其簽名相同，上訴人負責人確係親自於授權合約及獨家代理合同上簽名，上訴人與參加人間確有合作授權關係存在。再者，上訴人於八十七年間聘任參加人代表人之子 Peter Hsu 為上訴人之員工，就上訴人與參加人間授權之相關事項均由Peter Hsu 負責處理。⒋上訴人與參加人於八十四年十月十一日簽署之獨家代理合同，內容明白表示上訴人將其所有之商標圖樣授權參加人於台灣申請註冊，然因上訴人所授權之商標圖樣其上有「ORGANIC」及「INTERNATIONAL GROUP」之英文字樣，與參加人之公司名稱及公司性質不符，為避免消費者對商品供應者有混淆誤認之虞，參加人將該等英文字樣省略，加上「維康素」中文字樣，向被上訴人提出商標註冊申請，以示該等有機健康產品係由參加人所提供。⒌上訴人未提出於系爭商標註冊日前，已於國內廣泛行銷使用系爭商標之商品之證據，難謂系爭商標之註冊有使公眾將系爭商標與上訴人據以評定之商標產生聯想誤認之虞，更遑論有使公眾對上訴人據以評定之商標有所認識之可能，可見系爭商標並無違商標法第三十七條第一項第七款規定。⒍上訴人訴稱其於八十一及八十二年間即透過中青公司於國內行銷有機食品等語，惟查，上訴人當時所用之商品名稱為「淨點」，其所表章之商品當然係「淨點」，然系爭商標圖樣之中文為「維康素」，其所表彰之商品當然係「維康素」，兩者之商品名稱予消費者之寓目印象截然不同，故縱使中青公司於八十一及八十二年間已將上訴人之商品引進台灣銷售，亦不致使消費者產生混淆誤認之虞，更無法使消費者聯想到「淨點」與「維康素」係表彰同一商品之可能。⒎至上訴人訴稱參加人有違公平交易法等語，惟公平交易法與商標法之立法意旨迥然不同，公平交易法係維護交易秩序與消費者利益，商標法係為保障商標專用權，本件係屬商標法事件，與公平交易法全然無涉等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商標評定案件應適用註冊時之商標法，為商標法施行細則第四十條第二款所明定。本件參加人之前手許徐登妹於八十四年四月十一日以「維康素及圖」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用植物纖維素商品申請註冊，經准列為註冊第七一六二七五號商標，揆之首揭法條規定，本件商標評定案件自應適用註冊時即八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，附此陳明。又按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。．．．」，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所明定。前開規定之適用，係指商標圖樣上之文字、記號或圖形本身所表示其指定使用商品之性質、品質或產地，與實際情形不符，有使公眾產生誤認誤信而購買之虞者而言。次按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。而所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源成產銷主體而購買之虞而言。再其適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為商標法施行細則第三十一條規定甚明。經查本件系爭商標「維康素及圖」之商標圖樣（如附圖一），係由中文「維康素」及一種子立於三層波浪形土壤圖形所組成，而據以評定商標圖樣（如附圖二）主要係中心由一種子立於三層波浪形土壤圖形為主，外環黑底則加上英文白色印刷體「ORGANIC」字樣在上側，下半環處則環以英文白色印刷體「 NUTRITION &REJUVELAC 」字樣，最下方處由中文「美國有機維康素」字樣所組成，兩者商標圖樣上俱有一種子立於三層波浪形土壤圖形，渠等中文字樣固有不同，系爭商標復無英文字樣，惟均以種子圖形設計構圖為主要部分，在構圖意匠、造型及整體觀念上相彷。第以種子係屬大自然界之植物，據以其圖形為商標圖樣自無獨創性可言，其保護性本較薄弱，自不得以已使用種子圖形為商標圖樣獲准註冊，即以之拘束他人申請註冊，是上訴人所稱其具有商標專用權一節即屬可議。惟以種子圖形為商標圖樣固無獨創性，然其透過圖樣設計在長久慣常使用後，已在社會大眾主觀印象上造成識別作用，是採用種子造型之商標圖樣，除非在整體設計上另有強烈而明顯之特殊創意，否則異時異地隔離觀察，足以使一般消費者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，即構成近似。但查本件兩者商標種子圖樣均無特殊別具創意之設計，且圖形相似，加以系爭商標指定使用商品為醫療補助用植物纖維素商品，與據以評定商標指定使用於有關植物纖維素產品等有機健康商品，兩者均屬植物纖維素商品，同一質性，行銷管道又極為類似，關連性太近，足使一般商品購買者誤以為係同一系列，而對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想，致生混同誤信之虞，殊難謂不近似，是系爭商標圖樣客觀上有導致大眾混淆誤認之結果，甚為灼然。從而系爭商標申請註冊時，系爭商標與據以評定商標已成為近似商標，堪以確定。惟上訴人固主張據以評定商標係上訴人首先使用於相同或類似商品之商標，乃早於參加人前手申請註冊系爭商標之前，其商品在美國、加拿大、香港、中國大陸、東南亞各國、哥斯大黎加等地復廣為銷售等情。然查上訴人所提出之證據僅刊載於美國紐約發行之世界日報之廣告（西元一九九五年四月五日），係早於系爭商標申請日六日（西元一九九五年四月十一日），其餘資料之日期皆晚於系爭商標申請日，故上訴人使用據以評定商標是否在系爭商標申請註冊前已達一般消費者所知悉之程度，即不無疑問。且所謂襲用之商標雖不以著名商標為限，但仍以具備相當之高知名度為前提，例如依銷售額度、廣告媒介、授權商品範圍、行銷管道等方面觀之，一般消費者對其商品品質及商標信譽已具相當程度之認知，而為一般大眾所熟悉，並經認定為「夙著盛譽之註冊商標」，是本件所應審究者為據以評定商標於八十四年四月十一日系爭商標申請註冊時，在市場上已為強勢及高知名度商標無疑？參加人之前手許徐登妹在主觀上是否有抄襲他人商標識別標誌之「襲用」故意，及其商標圖樣客觀上有無導致混淆誤認之結果？經查上訴人並未就其持續使用種子圖型作為其商標圖樣，大量廣泛使用於國內，迄八十四年間即馳名達高知名度，並經認定為「夙著盛譽之註冊商標」提出積極證據加以證明，殊難信其所言為實在。退步言，縱認上訴人所稱在多國使用其商標圖樣多年屬實，亦僅止於國外馳名，據以評定商標迄八十四年四月十一日系爭商標申請註冊時，其商標之信譽及品質難謂為台灣一般消費者所知悉，此為上訴人所不否認，其知名度既未廣為周知及熟悉，則許徐登妹在主觀上即難諉為具有著眼於市場上之強勢商標圖樣而予以襲用之故意，實難認有商標法第三十七條第一項第七款規定之適用情事。另上訴人固以系爭商標有違其註冊時商標法第三十七條第一項第六款規定，對之申請評定，惟迄未就系爭商標圖樣上之文字、記號或圖形本身所表示其指定使用商品之性質、品質或產地，與實際情形不符，有使公眾產生誤認誤信而購買之虞，提出任何事證，其空言主張，自無可採。至參加人是否有與上訴人簽署授權合約，上訴人是否有將其所有之商標圖樣授權參加人於台灣申請註冊一節，因商標註冊案件之審查，雖係以與據以核駁之案例或引證比較，然仍以申請評定之範圍即理由為限，本件上訴人係以系爭商標有違其註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款規定為由申請評定，並未以系爭商標申請人因與其之間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉其商標之存在，而有不得申請註冊之情形為理由申請評定，自非本案所應予審酌，併此敘明。從而被上訴人以上訴人未舉證證明據以評定商標圖樣（如附圖二）於國內廣泛行銷及信譽已廣為國內消費者所知悉之事實，且未提出其使用中文「維康素」早於系爭商標申請日之證據，難謂系爭商標有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體產生聯想致混淆誤信予誤購之虞，上訴人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款、第七款之規定，對之申請評定，而為申請不成立之處分，揆諸首揭法條規定及說明，洵無違誤，因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，固非無見。惟查原判決既已認定系爭商標之種子圖形與上訴人據以評定之商標之種子圖形已成為近似商標，堪以確定。而參加人已自承係經由上訴人之簽署合約授權而得向被上訴人申請系爭商標之註冊。則依一般商場上之習慣，苟非上訴人之系爭商標之商品在國內有達一般消費者所知悉之程度，參加人似無向上訴人簽署合約授權經銷之可能，乃原判決竟認定參加人向上訴人簽署授權合約之商品在國內未達一般消費者所知悉之程度，未具備相當之高知名度。況原判決亦認定上訴人已提出刊載於美國紐約發行之世界日報西元一九九五年四月五日版之廣告，係早於系爭商標申請日六日，而世界日報為聯合報之海外版，為海內外國人所熟知之報紙，乃原判決竟認定上訴人未舉證證明據以評定商標圖樣（如附圖二）於國內廣泛行銷及信譽已廣為國內消費者所知悉之事實，遽為上訴人敗訴之判決，不無率斷之嫌。末查：上訴人主張參加人之前手許徐登妹係參加人代表人許曹德之配偶，參加人且自承曾經上訴人之授權簽署合約由其代為經銷上訴人商品及申請系爭商標，如果屬實，則參加人是否無抄襲他人商標識別標誌之「襲用」故意，及其商標圖樣客觀上是否無導致混淆誤認之結果，即有商榷之餘地。原判決既有可議，爰將原判決廢棄，發回臺北高等行政法院，詳為調查審認，另為合法妥適之判決，以昭折服。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日