最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一五九號
上 訴 人 高雄市政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 徐豐明 律師被 上訴 人 財政部代 表 人 林 全訴訟代理人 李宜光 律師
王藹芸 律師右當事人間因違反公益彩券發行條例事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日臺北高等行政法院八十九年度訴字第七六○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：被上訴人以上訴人未經核准發行公益彩券，卻擅自於民國（下同）八十八年六月十四日起在高雄市單獨發行及銷售公益彩券，乃以上訴人涉有違反行為時公益彩券發行條例第四條規定，依同法第十五條第一項規定處以新台幣（下同）一百五十萬元罰鍰。惟依被上訴人八十四年十一月二十七日台財融字第八四四四三二○七號函，被上訴人已就上訴人發行公益彩券之申請進行實質審查並為「原則同意」之核示，且進而要求上訴人修正該辦法之內容，上訴人並已遵照辦理，因此被上訴人復於八十六年七月一日以台財融字第八六一九四九○二號函「同意備查」上訴人之「公益彩券發行辦法」。就此而論，上訴人發行公益彩券之行為，係依被上訴人事先核准之處分而為，並無違法之處。雖然上訴人於八十八年間數次將發行計畫送請被上訴人核准，惟發行辦法既已訂定在先，且經被上訴人實質審查而同意，因之訂定在後之發行計畫，性質上僅為報請備查而已。詎被上訴人於同年六月四日以台財融第00000000號函示「礙難核准」，並要求立即停止籌備發行作業，其法律依據為原發行條例第四條前段之規定及被上訴人所訂定之「公益彩券發行應注意事項」第二點，然該注意事項，顯然欠缺法律之授權，而有違法律保留原則，有踰越母法之失。況此項發行權，性質上屬地方自治財政權限，被上訴人核准與否，僅有羈束處分之權而無裁量之權；再退而言之，縱認被上訴人有裁量權，然被上訴人無視上訴人信賴保護之存續力，突然於四年後，否認前已經其核准之彩券發行權，有違信賴保護原則及公益原則而應受違法之評價。又原發行條例第十五條之規定，已經立法院刪除而於000年0月00日生效，依處分違法判斷之基準時點理論及從新從輕原則之法律基本原則以觀，被上訴人對上訴人所為之罰鍰處分，已然失其依據，自屬違法，應予撤銷。
一再訴願決定均未慮及，依法亦應併予撤銷等語。
被上訴人則以：上訴人自始均係依修正前發行條例第四條後段規定，將其所訂定之「高雄市公益彩券發行辦法」報被上訴人「備查」，而被上訴人原則同意「備查」，此僅表示上訴人發行彩券之準備工作等技術性事項，被上訴人已知悉，但並不代表被上訴人已「核准」上訴人發行彩券。上訴人強詞其已獲被上訴人核准發行彩券，而無視被上訴人數次函知請其暫緩發行，仍執意違法發行彩券，被上訴人處以罰鍰一百五十萬元，自屬依法有據。又上訴人違法發行彩券之事實，發生於000年0月00日，而公益彩券發行條例係八十八年六月十五日始行修正（同年六月二十八日經總統公布），依實體從舊之法律適用原則，仍應適用舊法之規定，被上訴人依據行為時有效之法規認定上訴人違規之事實，並據以處罰，並無不當。縱嗣後「公益彩券發行條例」修正時已將第十五條規定刪除，但並未明文規定溯及既往。且本條刪除之理由係因違反本條之行為，應回歸刑法第二百六十九條規定之處罰，並未否認該行為之違法性，自不得稱之為「除罪化」。故上訴人主張前揭發行彩券行為已因「從輕從新」原則及立法程序「除罪化」，而不再具違法性及可罰性，原處分之適法性亦已失所依據，其主張顯然誤解修法目的，所訴理由實不足採等語，茲為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「本條例所稱主管機關為財政部。」、「省或直轄市政府經主管機關核准，得單獨或聯合發行與銷售一種或數種公益彩券，並得委託適當機構辦理發行、銷售事宜；其發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由發行機關定之，報請主管機關備查。」、「未經主管機關核准，而經營彩券業務者，處新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，其所得利益沒入。」分別為行為時公益彩券發行條例第二條、第四條及第十五條第一項所規定。本件被上訴人以其未核准上訴人發行公益彩券，上訴人卻擅自於八十八年六月十四日起在高雄市單獨發行及銷售公益彩券，乃以八十八年六月十五日台財融第00000000號函附處分書以上訴人涉有違反行為時公益彩券發行條例第四條規定，而依同法第十五條第一項規定處以一百五十萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟。查上訴人於八十八年六月十四日起在高雄市單獨發行及銷售公益彩券之事實，為兩造所不爭執，並有高雄市公益彩券附原處分卷可稽，自堪信為真實。又被上訴人對於上訴人擬單獨發行公益彩券乙案，業於八十八年六月四日以台財融第00000000號函表示：「礙難核准」，上訴人並於八十八年六月七日以高市府財三字第一七一七七號函被上訴人：「．．．停止打壓本府發行公益彩券．．．」，該等事實為兩造所不爭，並有上開二函附原處分卷可憑。被上訴人既為行為時公益彩券發行條例所稱之主管機關，其未核准上訴人單獨發行公益彩券，上訴人自不得於主管機關即被上訴人核准前經營彩券業務。上訴人擅於八十八年六月十四日起在高雄市單獨發行及銷售公益彩券，違反行為時公益彩券發行條例第四條規定之事實，洵堪認定。至上訴人訴稱其是否有憲法保障之公益彩券發行權、被上訴人先前究為核准或備查上訴人發行公益彩券、被上訴人是否已事先核准上訴人發行公益彩券而於事後因政策變更遂拒絕或撤銷核准上訴人發行公益彩券、被上訴人有無核准發行公益彩券之裁量權、被上訴人否准上訴人發行公益彩券是否有法律保留原則、信賴保護原則及公益原則之適用，以及被上訴人於拒絕或撤銷核准發行公益彩券之前是否須經機關內部組成立場公正之委員會決議及給予上訴人陳述答辯之機會云云，核屬被上訴人上開八十八年六月四日台財融第00000000號函是否妥適之問題，然上訴人並未對被上訴人上開八十八年六月四日台財融第00000000號函提起行政爭訟，自非本件所應審理之範圍。上訴人另稱公益彩券發行條例第十五條規定業經刪除，而於000年0月00日生效，依處分違法判斷之基準時點理論及實務與從新從輕從優之法律基本原則，被上訴人所為之罰鍰處分，已失其依據云云。查中央法規標準法第十八條，係有關各機關受理人民聲請許可案件適用法規時之規定，又其所稱處理程序，係指主管機關處理事件之程序，並不包括行政救濟之程序在內，本件資為爭議之行政處分，係罰鍰處分，而非人民聲請許可案件，自不適用中央法規標準法第十八條之規定。又行為時公益彩券發行條例第十五條第一項，關於違規經營彩券業務行為者所規定之罰鍰及沒入之處罰，係屬行政罰，而非行政刑罰，並無刑法第二條第一項規定之適用餘地。且除法規另有規定外，以實體從舊程序從新為行政救濟審理原則，本件原處分依處分時法規既不違法，則系爭公益彩券發行條例第十五條第一項規定，雖嗣後經總統八十八年六月二十八日華總一義字第八八○○一四八六三○號令公布刪除，惟本案違反事實係發生於000年0月00日，仍應適用舊法之規定，被上訴人依據行為時有效之法規認定上訴人違規事實，並據以裁處一百五十萬元之罰鍰，徵諸首開規定，並無違誤。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。上訴意旨略以：按處分是否違法，我國實務上係以法院判決時之法律為判斷基準時點。原審法院於九十年三月一日為判決時，原公益彩券發行條例第十五條所定罰則既早已刪除，則被上訴人於八十八年六月十五日所為台財融字第八八七二九七二二號函附處分書所為核處一百五十萬元罰鍰之行政處分，依首揭法理，自應於判決時判斷為違法。乃原審判決就上訴人據為攻擊、防禦方法之上開法則，何以不可採，未見其於判決理由中論述其意見及法律上之意見；又原審判決載稱行政罰應以實體從舊程序從新為行政救濟之審理原則，惟未見其論據之理由，其判決除有不適用處分違法與否之判斷基準時點之法理之違誤外，亦有理由不備之失。再者，行政罰法草案明採從新從優之原則，原審判決同有不適用法規之違誤云云。查撤銷之訴之訴訟標的為當事人主張官署之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，故法院審查行政處分是否違法，應以其發布時之法律狀態為據，行政處分發布後法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後法律變更而認定原處分違法。上訴人主張處分是否違法應以法院判決時之法律為判斷基準，尚乏依據。至於所謂從新從輕主義，在實定法上必以明文加以規定，始得適用，而行政罰法草案雖採從新從優之原則，惟並未經立法院三讀通過亦非現行有效之法律，上訴人主張原判決有不適用法規之違法，顯不足採。其指摘原判決違誤，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 蔡 進 田法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日