最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一六六號
上 訴 人 福建省金門縣地政局（改制前為福建省金門縣地政事務所）代 表 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 曹大誠 律師右當事人間因所有權登記事件，上訴人不服中華民國九十年九月二十五日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二○五三號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決關於訴願決定、原處分均撤銷及上訴人對於被上訴人中華民國八十六年四月二十五日申請土地複丈暨所有權登記事件（收件字號：金安二字第三六○、三六一、三六二號），應依原判決之法律見解另為處分部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由本件被上訴人起訴主張：依民法第七百七十條規定，被上訴人世居金門，繼承祖業，於座落金門縣○○鎮○○段五○、二六八地號旁及沙字二五一七四地號旁土地，即其後經地籍調查、測量分劃○○○鎮○○段二七二之五、三六之三及一之一地號土地（以下簡稱系爭土地）耕作前後已達五十餘年，符合該條之規定，理應獲准登記為所有權人，詎上訴人以被上訴人曾於民國四十七年間「疏台」他遷，時效中斷而駁回被上訴人之申請，經訴願陳明「疏台」之原因，係因戰亂被迫離家，並舉學者著述，主張因戰亂而暫離，並不構成中止占有。又依民法第七百七十一條之規定，取得時效之中斷有以下三種情形，即「占有人自行中止占有」、「變為不以所有之意思而占有」及「其占有為他人侵奪者」。被上訴人於四十八年六月因砲戰而經政府安排「疏台」，其性質屬臨時性，主觀上乃暫時避難，對於耕作之土地，並無放棄之意，故絕非「自行中止占有」，更遑論為「變為不以所有之意思而占有」及「占有遭他人侵奪」。上訴人僅拘泥於被上訴人曾「疏台」之單一事項，怠於仔細推敲被上訴人被迫「疏台」之原因，罔顧中國人安土重遷，非萬不得已，不輕言遷徙之民族性，遽而認定被上訴人之取得時效已中斷，難謂無疏失及違法之處。福建省金門縣政府駁回被上訴人訴願之理由略以：「訴願人訴稱其於四十七年疏台，係因四十七年八月二十三日發生八二三砲戰，時約三個月，訴願人不得已，被迫離家，赴台避難，俟砲戰稍歇，訴願人即束裝返回金門，滯台期間僅幾個月而已，訴願人四十七年間乃因砲戰被迫避難，而暫離系爭占有之土地，訴願人並無自行中止占有之意云云。惟查金門縣志所載史實：『八二三砲戰，自八月二十三日，至十月五日止，在四十四天中，．．．。』已明確記載砲戰始末時間，訴願人係於砲戰結束後始疏遷台灣，復於四十九年一月遷入本縣，並非如訴願人稱砲戰結束即束裝返回金門，難以認為訴願人係因『災難』而暫離其占有之不動產」云云。惟查依金門縣志，卷九，兵事志（第一二五二及一二五○頁）記載之原文為「八二三砲戰，自八月廿三日起，至十月五日止，在四十四天中，共匪砲擊金門計四十四萬四千四百二十三發，金門政委會首次發表砲戰三十天民眾傷亡統計，計死亡六十三人、重傷六十六人、輕傷九十三人、房屋全毀一千九百一十八間、半毀一千八百零一間、牛二百隻、馬五十六匹、騾十三隻、豬二百五十六隻以上．．．五十七年八月二十二日，國防部發布八二三砲戰十週年，匪砲對金門射擊八十八萬九千七百七十六發，金門政委會發表災害統計，民眾死亡一百三十八人，重傷一百八十四人、輕傷二百七十四人、房屋被毀八千二百二十七間．．．匪於十月六日自行叫囂『停火一週』，繼又『停火二週』之後，即提出所謂『雙日停，單日打』以掩飾失敗。匪於十月二十日『停火』期中，突又恢復射擊，計先後四天，每天在二千至一萬發以上不等。十一月及翌年一月，匪砲又四次猛擊，其中兩次均在三萬（發）以上。自匪共砲兵在『單日』擾射金門群島，以迄六十七年十二月十五日，美匪建交後停止砲擊，其間從無間斷．．．」，以上所引述之資料，與上訴人決定書出自相同之「金門縣志」，內容何以相差如此之鉅？原因無他，上訴人蓄意為難被上訴人，斷章取義而已。其實金門砲戰延續多年，為國人所週知，上訴人竟稱只有四十四天，其指鹿為馬，顛倒黑白，昭昭明甚。依據前開資料，匪砲大肆濫射，金門民眾傷亡累累，房屋倒塌，被上訴人於此兵荒馬亂之危殆情形下，順應政府德意而暫時遷台避難，實出於無奈，但遷台之時，在主觀意識上，絕無「中止占有」之意，俟砲擊稍憩，而即刻返回金門。關此，著名法學者大都持與被上訴人相同之觀點。足見「因災難暫時放棄其占有物，非屬自願中止，不構成時效中斷」之說，已為大多法學者所主張，上訴人罔顧此一學說上之主流，認時效已告中斷，顯非合法。被上訴人自幼隨父耕作，未受教育。八十六年間依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）第十四條之一第二項規定辦理所有權登記時，「土地四鄰證明書」係央請他人代為填寫，其中「繼續占有他人未登記之不動產」之期間，乃任意填寫為三十八年二月至五十八年二月，以致衍生被上訴人曾於四十七年十月「疏台」而遭上訴人認有時效中斷之問題。事實上被上訴人自幼即隨父於系爭土地上耕作，依民法第十三條第二項規定，滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力，已足認有自主占有之意思能力，被上訴人000年0月0日出生，依上開民法規定及學者見解，自三十五年十月一日起，被上訴人即有自主占有系爭土地之能力，推算至四十五年十月一日即滿十年，而自三十五年十月一日至四十五年十月一日之間亦從未離開金門而中止占有，上訴人未為仔細調查，遽予作成行政決定，影響人民權利至鉅，自屬違法而不能維持。為此請求訴願決定及原處分均撤銷。命上訴人應將座落福建省金門縣○○鎮○○段五○、二六八地號旁及沙字第二五一七四地號旁土地，○○○鎮○○段二七二之五、三六之三及一之一地號三筆系爭土地，登記為被上訴人所有。上訴人則以：按申請時安輔條例第十四條之一第二項規定，依本條申請土地所有權登記者，須符合民法第七百六十九條、第七百七十條時效取得之規定，而民法第七百七十條：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」又「占有人主張時效上之利益，必其占有並未間斷，始得就占有開始之日起連續計算。戶籍謄本如有他遷之記載，如無有力之反證，足以證明其占有並未間斷，尚難因其遷回之故，即推定前後兩時之間為繼續占有。」（內政部七十年二月廿六日台內地字第八八五○地號函參照）。是以，占有事實之認定，固不以戶籍登記為必要，然不失為認定占有事實之重要參考依據。本件被上訴人依安輔條例第十四條之一第二項規定向上訴人申請就座落金門縣○○鎮○○段五○、二六八地號旁及沙字二五一七四地號旁土地等三筆系爭土地複丈暨所有權登記，並檢附土地四鄰證明書等文件，經證明人梁珠華、陳維淡證明被上訴人取得時效土地自三十八年二月至五十八年一月七日，計十年以所有之意思繼續占有他人未登記之不動產，依據民法第七百七十條規定主張完成時效取得，申請所有權登記等云云（證明書內未記載使用目的）；惟依卷附戶籍謄本記載被上訴人於四十七年十月間疏台，四十八年六月十二日辦理遷出登記，再於四十九年一月二十日辦理遷入登記，且於訴願書中對四十七年八二三砲戰曾離開金門之事實亦不爭執，則依其戶籍遷徙之記載，其離開金門時間長達數月，如此長時間顯難認其前述占有仍在繼續狀態中，是以，被上訴人對於系爭土地已無事實上管領力，被上訴人訴稱其於四十七年疏台，係因四十七年八月二十三日發生八二三砲戰，時約三個月，因不得已被迫離家，赴台避難，俟砲戰稍歇即束裝返回金門，滯台期間僅幾個月而已，四十七年間乃因砲戰被迫避難，而暫離系爭占有之土地，並無自行中止占有之意云云，惟查金門縣志所載史實：「八二三砲戰，自八月二十三日，至十月五日止，在四十四天中，．．．。」已明確記載砲戰始末時間，被上訴人係於砲戰結束後始疏遷台灣，復於四十九年一月遷入本縣，並非如被上訴人稱砲戰結束即束裝返回金門，難以認為被上訴人係因「災難」而暫離其占有之不動產，而未完全脫離其管領關係之情形，又無提出有力反證，足以證明其占有並未間斷，依前揭說明，其所有權之取得時效已中斷，核與民法第七百七十條之規定不符。被上訴人於行政訴訟程序中再請原證明人於八十九年十月十六日出具自三十七年四月一日至四十七年四月一日之四鄰證明書二份，本件被上訴人原既已提出申請書、四鄰證明書等文件，並無文件欠缺或不符情事，上訴人依原檢附之證明文件據以審查，即無再行補正之理，被上訴人於行政訴訟程序中請求重新出具四鄰證明書，主張占有時效往前為自三十七年起，似有未合；且被上訴人又於起訴狀自述「系爭土地係繼承自祖先．．．」，又述「繼承祖業，於系爭土地耕作前後已達五十餘年．．．」，準此，被上訴人主張於三十八年二月至五十八年二月止計十年因時效完成而取得，與民法第七百七十條規定不符。綜上所述，上訴人依地籍測量實施規則第二百十三條第二款暨土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，予以駁回，核無不合等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果，以：依民法第七百七十條、第七百七十一條前段規定，因戰亂暫時離去其占有之不動產，既非自願終止占有，依前揭規定，即難謂自行中止占有而構成取得時效中斷之事由。查金門八二三砲戰，始於四十七年八月二十三日，至十月五日止，在四十四天中，大陸砲擊金門計四十四萬四千四百二十三發，十月六日大陸自行叫囂「停火一週」，十月十日金門中學學生九百餘人疏遷台灣抵達高雄，分配全省各省立中學就讀，十月十一日金門縣疏遷往台民眾計六千一百五十四人抵高雄，政府妥善安頓暫住高雄四所國民學校；大陸繼又「停火二週」之後，即提出所謂「雙日停，單日打」以掩飾失敗，至十月二十日「停火」期中，突又恢復射擊，計先後四天，每天在二千至一萬發以上不等；十一月及翌年一月，大陸砲彈又四次猛擊，其中兩次均在三萬（發）以上；自大陸砲兵在「單日」擾射金門群島，以迄六十七年十二月十五日，美國與大陸建交後停止砲擊，其間從無間斷。以上事實，有被上訴人提出之「金門縣志」在卷可稽，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。足見大陸對金門砲擊，自四十七年至六十七年從無間斷，「四十七年八月二十三日至同年十月五日」乃戰事最為慘烈之時刻，而非僅該期間存有戰亂，故戰事稍歇時，政府即於四十七年十月十、十一日將金門民眾疏遷台灣暫時安頓，以維安全，當時金門必然仍處戰亂狀態，否則政府即無疏遷民眾避難之必要，其理甚明。復查，依卷附被上訴人之戶籍謄本記載，被上訴人於四十七年十月十、十一日疏台省，四十八年六月十二日辦理遷出登記，再於四十九年一月二十日辦理遷入登記，其疏台時間與前揭金門縣志記載政府疏遷金門民眾之時間，正相符合。足見被上訴人確因金門發生戰亂而被迫疏台避難，暫時離去其占有之不動產，主觀上並無放棄所占之系爭土地之意思，顯與因己意自行中止占有之情形有間。況被上訴人於四十九年一月二十日即行返金再監督系爭不動產，疏台期間僅一年餘，亦顯無放棄管理系爭不動產之意思。乃上訴人僅拘泥於被上訴人曾「疏台」之單一事實，未仔細推敲被上訴人被迫「疏台」之原因，即遽予認定被上訴人之取得時效已中斷，自嫌率斷。訴願決定未予糾正，誤會金門砲戰期間僅為四十七年八月二十三日至十月五日，認被上訴人係戰亂後始疏遷台灣，而維持原處分，亦有未合。被上訴人執以指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分均撤銷。又被上訴人之申請時效取得所有權登記事件，上訴人僅因時效中斷即駁回被上訴人之申請，尚未審酌其他要件，且關係行政機關之裁量權，是否准予登記，尚應由上訴人依法裁量決定，故被上訴人請求命上訴人作成系爭不動產登記為被上訴人所有之行政處分，尚非全部有理由，依行政訴訟法第二百條第四款規定之意旨，被上訴人在請求命上訴人遵照本判決之法律見解對被上訴人作成決定部分為有理由，其餘部分不應准許，應予駁回。
上訴論旨，除執前詞外，並以：金門八二三砲戰，係「自四十七年八月二十三日起至十月五日止」為金門縣志所記載，並為原審所採認，該起訖期間自即為該次戰役之期間，並為各項戰史紀錄所認同，至於四十七年十月六日以後，大陸方面自行聲稱「停火一週」，繼又「停火二週」，再進而提出所謂之「單打雙停」亦不過係僅掩飾其該次戰役失敗之藉口，此後迄六十七年十二月十五日大陸與美國建交為止，所進行者均僅為零星之砲擊，甚且砲彈均為內填「宣傳單」之「宣傳砲」，此為金門地區民眾所週知之事實。原審將該八二三戰役之期間認係自四十七年起至六十七年從無間斷云云，非惟與事實顯不相符，且若謂一場戰役進行二十年，顯亦完全背離經驗法則，亦與民國六十年代以後，台灣與金門地區交通往返頻繁，且台灣亦進入經濟起飛年代之實情不合。原審判決一方面以前述金門縣志之記載，認大陸砲彈最後四次猛擊，係在四十七年十一月及四十八年一月，其後為「單日擾射」，以迄六十七年云云，卻又認大陸對金門砲擊，自四十七年至六十七年間從無間斷，四十七年八月二十三日至同年十月五日乃戰事最慘烈之時刻云云，非惟將「砲擊」與「砲戰」混為一談，且亦將「擾射」與「砲戰」混為一談。政府疏遷金門中學學生九百餘人與民眾六千一百五十四人之日期，乃在金門縣志所載八二三砲戰「至十月五日止」以後之四十七年十月十日及十一日，當時疏遷之目的，乃恐後續有戰事，乃依民眾自願協助遷台，並非強制遷台，且疏遷數千人之人數，與金門地區仍有數萬居民留住之情形而言，亦仍屬少數，其將疏台一事逕為推論為「金門必然仍處戰亂狀態」，亦顯屬無據而有判決理由不備之違背法令。八二三砲戰係至四十七年十月五日止，其最後之突然猛擊則在四十七年十一月至翌年一月間，後則僅為單日之擾射而已，則自四十八年一月至四十九年一月長達一年之期間，事實上已無鉅烈戰事發生，乃被上訴人卻未返回金門而仍滯留台灣，自難以認為被上訴人係因戰亂而「暫離」其占有之不動產，則其自應屬已自願終止占有，其所有權之取得時效自已中斷，此亦有臺北高等行政法院八十九年度訴字第二三八四號判決可參，本件原審判決未斟酌此情，卻竟指稱被上訴人疏台期間「僅一年餘」，而認「顯無放棄管理系爭不動產之意思」云云，其適用法律顯有不當而為違背法令。為此請求判決原審判決不利於上訴人部分廢棄，右廢棄部分，被上訴人在臺北高等行政法院之訴駁回等語。經查，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起排除否准之課予義務訴訟，請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分，行政訴訟法第五條第二項定有明文。此類訴訟，依同法第二百條第三款及第四款規定意旨，高等行政法院認為原告之訴有理由，除非案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者外，於事證明確者，應判命行政機關作成原告申請內容之行政處分。而事證明確與否，應經高等行政法院盡調查能事後，於判決主文明示該機關應為行政處分之內容，合先敍明。本件原審判決係以上訴人僅拘泥於被上訴人曾「疏台」之單一事實，未仔細推敲被上訴人被迫「疏台」之原因，即遽予認定被上訴人之取得時效已中斷，自嫌率斷。訴願決定未予糾正，誤會金門砲戰期間僅為四十七年八月二十三日至十月五日，認被上訴人係戰亂後始疏遷臺灣，而維持原處分，亦有未合。被上訴人執以指摘，為有理由為由，將訴願決定及原處分均撤銷。又被上訴人之申請時效取得所有權登記事件，上訴人僅因時效中斷即駁回被上訴人之申請，尚未審酌其他要件，且關係行政機關之裁量權，是否准予登記，尚應由上訴人依法裁量決定，故被上訴人請求命上訴人作成系爭不動產登記為被上訴人所有之行政處分，尚非全部有理由，依行政訴訟法第二百條第四款規定之意旨，被上訴人在請求命上訴人遵照原審判決之法律見解對被上訴人作成決定部分為有理由，其餘部分不應准許，應予駁回，固非無見。惟查，本件兩造爭執意旨在於被上訴人於四十七年十月十一日疏遷臺灣，四十九年一月二十日返回金門，究係因戰亂被迫暫時離開金門，抑或自願離開金門，構成對系爭土地取得時效之中斷？即被上訴人就系爭土地是否符合民法第七百七十條規定，因時效取得所有權。此項爭議，與行政機關之裁量決定無涉，且可由被上訴人提出之事證獲得明確結論。即原審法院應參酌被上訴人檢附土地四鄰證明書、戶籍等資料，經由事實調查，認定被上訴人主張自三十八年二月起至五十八年二月止，對系爭土地因時效而取得所有權是否有理由。被上訴人主張如為有理由，應於主文明示上訴人應為系爭土地所有權登記處分之判決，非可藉是否准予登記係行政機關裁量決定事項，拒予審認。況本件原審法院僅於主文命上訴人依該院判決之「法律見解」另為處分，惟原審法院對被上訴人是否已取得時效，即是否應予被上訴人為取得所有權登記之處分，並未於判決主文明確表示，僅於判決理由說明上訴人就疏台事項是否構成取得時效中斷之事實，應重為審酌，並參酌其他取得時效要件，自行判斷是否應為所有權登記之處分，核與前揭排除否准之課予義務訴訟裁判內容不符，應屬判決理由不備。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原審判決既有理由不備之違法，自應認上訴有理由，應由本院將不利上訴人部分之判決廢棄，發回原審法院重為審理，以昭折服。又就金門砲戰期間，金門住民疏台是否構成取得時效中斷之事實，原審法院八十九年度訴字第二三八四號確定判決與本件原審判決不一致，原審法院於重為審理時，宜參考之，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日