最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一六八○號
上 訴 人 高雄市政府代 表 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十一日高雄高等行政法院九十年度訴字第一八三五號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：（一）原判決理由認被上訴人開設「好朋友電動遊藝場」，將遊藝場及營利事業登記證「出租」與吳信忠使用收益，而與「轉讓」之情形固屬有間，然被上訴人於出租後已實際不參與上開遊藝場經營之事實，則與轉讓之情形並無二致，故雖上開遊藝場之登記負責人名義並未變更，自不應責令被上訴人對於未曾支配之違法情事負其責任。（二）次按商業登記法第十九條第一項明定：「商業登記後，有應於登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人。」商業之管理有其相關之法律規範，因此商業之負責人應依法營運，若商業有違規之行為，主管機關則應依法處分商業之負責人，而商業之負責人應以經主管機關核准登記者為限。至於商業負責人與相對人簽約移轉營運主體，在未經向主管機關完成合法登記前，參照商業登記法第十九條第一項之立法意旨，尚不得對抗主管機關，況且上開二人之行為實有因果關係，反之，若不撤銷原判決，每一被處分之商業負責人將比附援引，爾後商業秩序將呈現不安定狀態，且訟爭不斷，商業主管機關之管理機制一旦喪失，商業秩序將難以維持，為此，請求將原判決廢棄等語。
貳、被上訴人則以：（一）被上訴人原申准在高雄市○○區○○街○○○號一樓開設「好朋友電動遊藝場」，並領有高雄市政府核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，嗣將「好朋友電動遊藝場」經營所有權連房屋（店面）一併讓租予吳信忠，有房屋租賃及租賃契約書為證，責任歸屬已清楚，並無造假之嫌。（二）被上訴人在無可奈何之下，由吳信忠指定其胞弟吳信義出具承擔全部責任之委託書，委託書很清楚指出，該遊藝場全權委託吳信義處理，一切違規責任與被上訴人無關，上訴人為何不能體恤上情。（三）又上訴人稱若不撤銷原判決，每一被處分之商業負責人將比附援引，爾後商業秩序將呈現不安定狀態，且訟爭不斷，商業主管機關之管理機制一旦喪失，商業秩序將難以維持，惟電動遊戲場業管理條例係惡法，並不符合公平正義，實不應加以援用等語，資為抗辯。
參、原判決以：（一）按「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條定有明文，是以業者有涉及賭博、妨害風化或或其他犯罪行為，始該當處罰之構成要件。職故，必以負責人於經營時有前揭涉及賭博等之不法行為或共同為一體不法之行為，始得據以論罰。參酌經濟部八十六年六月十四日經商00000000號函釋略謂：「依本部八十六年一月十三日經（八六）商字第八五二二六三○○號函釋：『按商業登記法第三十三條有關違反該法第八條第三項規定之處罰，應以行為時各該商業登記之負責人為處罰對象。』在商業登記負責人未能舉證證明商業已轉讓他人前，仍應依前開函釋以登記之負責人為處罰對象，惟若登記負責人能舉證證明已轉讓他人者，則以轉讓後負責人為處罰對象。」，即謂登記負責人與實際經營之負責人不一致時，如業者有違反行政管制法令之情形時，原則上固應以各該商業登記之負責人為處罰對象，惟若能舉證明確有轉讓營業之情事，則應改以轉讓後之實際負責人為處罰對象，明示裁罰之對象係以實際經營者為主體，俾符有行為始有處罰之原則。（二）經查，被上訴人前向上訴人申請核准在高雄市○○區○○街○○○號一樓開設「好朋友電動遊藝場」，領有上訴人核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，其上所載營業項目為「電動玩具遊藝業（查禁品、賭博性、色情性除外）」，於八十九年十月十二日經高雄市政府警察局三民第二分局員警查獲該遊藝場利用以計分卡兌換現金之方式，涉及賭博行為，乃以九十年四月十六日高市警三（貳）分行字第五八九六號函請上訴人依法處理。上訴人遂據高雄市政府警察局三民二分局所函送之偵訊筆錄、委託書及檢察官起訴書等，以被上訴人經營之電子遊戲場涉及賭博行為，有違電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定，以九十年四月二十五日高市府建二字第一五二○一號函處上訴人五十萬元之罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月，逾期不遵令停業或未屆滿停業期限即自行復業者，依行政執行法第三十條第一項處十萬元罰鍰之事實，為兩造所不爭執，並有處分書、高雄市政府警察局三民第二分局告發函、前揭偵訊筆錄、委託書及檢察官起訴書等件附於原處分卷可憑，固堪信實。（三）按前揭電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所揭之構成要件，其行為主體係指「經營電子遊戲場業者」，並且有「賭博、妨害風化或其他犯罪行為」之違規態樣者，始符合之。經查，高雄市○○區○○街○○○號一樓之「好朋友電動遊藝場」雖係被上訴人申請核准設立，並領有上訴人核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，然被上訴人業於八十八年六月二十五日將該遊藝場營利事業登記證出租予訴外人吳信忠，此有該營利事業登記證及租賃契約書等附卷可稽，應堪信實。再據證人吳信忠於本院九十一年一月二十二日行準備程序中所訊問事項證稱：（一）問：租賃期間是否以甲○○名義營業？答稱：「是，但非一起營業，當初是替我弟弟吳信義訂定此租賃契約。」（二）問：訂約時有無設置電動遊戲機？答稱：「沒有，是我弟弟擺設電動遊戲機營業。」（三）問：實際經營為吳信義？答稱：「是的。」（四）問：甲○○（即被上訴人）有無再介入？答稱：「沒有。」等語（參閱當日準備程序筆錄）。此外實際經營者吳信義涉及賭博案件部分業經高雄地方法院判決確定在案，並有台灣高雄地方法院九十年度易字第九○一號刑事判決附卷可稽，綜觀該判決書全文，均未提及被上訴人有任何涉嫌經營賭博行為之違法事實。足徵被上訴人於八十八年六月間將該遊藝場營利事業登記證租與吳信忠兄弟經營使用後，實際上即不曾再介入該遊藝場之一切經營，亦無實際涉及賭博之違法行為，堪認被上訴人爭執其非「實際操盤之負責人」乙節，應非虛妄。被上訴人既無實際涉及賭博之違法情事，自不該當電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所定之構成要件，上訴人遽以被上訴人為形式上營利事業登記之負責人，認被上訴人應對該違法行為負其責任，即有可議。（四）雖被上訴人另抗辯：依前揭租賃契約書所載，被上訴人係僅將該遊藝場「租賃」與吳信忠營業，實際經營權並未轉讓，營利事業登記證之負責人亦未變更；且被上訴人雖曾向警方報備轉讓經營之事，但其向警方所提出者係「委託書」而非「讓渡書」，依現有資料所示該遊藝場之經營權並未移轉，則依經濟部八十六年六月十四日經商00000000號函釋意旨，自應以登記之負責人即被上訴人為處罰對象云云。惟查，經濟部上開函釋係謂：「．．在商業登記負責人未能舉證證明商業已轉讓他人前，仍應依前開函釋以登記之負責人為處罰對象。惟若登記負責人能舉證證明商業已轉讓他人者，則以轉讓後負責人為處罰對象。」，稽其真意，在闡明商業發生轉讓情事後，應以「登記負責人」或「轉讓後負責人」為處罰對象發生疑義時，其責任分配之問題，析言之，商業轉讓他人後，如登記負責人能提出具體確切之證據證明商業已轉讓與他人經營者，即不應再以登記負責人為處罰對象，蓋此時登記負責人已非實際經營者，縱有違章情事，亦不可歸責於登記負責人，故應改以轉讓後負責人為處罰對象，方為公平適法。經查，本件被上訴人雖僅係將系爭遊藝場及營利事業登記證「出租」與吳信忠使用收益，而與「轉讓」之情形固屬有間，然被上訴人於出租後已實際不參與上開遊藝場所經營之事實，則與轉讓之情形並無二致，故雖上開遊藝場之登記負責人名義並未變更，自不應責令被上訴人對於未曾支配之違法情事負其責任。綜上所述，上訴人以被上訴人為營業事業登記證上之負責人為由，遽依首揭規定對被上訴人裁處五十萬元之罰鍰並令其停止營業，殊難謂合，訴願決定未查，予以維持，亦有未洽，被上訴人執以指摘，非無理由，乃判決將訴願決定及原處分均予撤銷。
肆、本院查：（一）、按「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條定有明文。本件被上訴人於民國（下同）八十五年間向上訴人申請核准在高雄市○○區○○街○○○號一樓開設「好朋友電動遊藝場」，領有上訴人核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，其上所載營業項目為「電動玩具遊藝業（查禁品、賭博性、色情性除外）」，嗣於八十八年六月間將該營業登記證出租予訴外人吳信忠經營電動遊藝場，而於八十九年十月十二日經高雄市政府警察局三民第二分局員警查獲該遊藝場利用以計分卡兌換現金之方式，涉及賭博行為，乃函請上訴人依法處理。上訴人遂以被上訴人經營之電子遊戲場涉及賭博行為，有違電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定，以九十年四月二十五日高市府建二字第一五二○一號函處被上訴人五十萬元之罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月，逾期不遵令停業或未屆滿停業期限即自行復業者，依行政執行法第三十條第一項處十萬元之罰鍰，被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。原判決以前揭理由，將訴願決定及原處分均予撤銷，固非無見。（二）、惟電子遊戲場業不得有涉及賭博行為，電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款定有明文。本件被上訴人於八十五年間向上訴人申請核准在高雄市○○區○○街○○○號一樓開設「好朋友電動遊藝場」，領有上訴人核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，其上所載營業項目為「電動玩具遊藝業（查禁品、賭博性、色情性除外）」，嗣於八十八年六月間將該營業登記證出租予訴外人吳信忠經營電動遊藝場，而於八十九年十月十二日經高雄市政府警察局三民第二分局員警查獲該遊藝場利用以計分卡兌換現金之方式，涉及賭博行為，經上訴人所屬高雄市政府警察局於八十九年十月十二日查獲，移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，並經檢察官偵結提起公訴在案，有關其違規營業事實經高雄市政府警察局三民第二分局製作該遊藝場店長吳信義偵訊筆錄影本及高雄市政府營利事業登記證影本附於原處分卷可按。又訴外人吳信義有賭博前科，再犯賭博案件，業經台灣高雄地方法院九十年度易字第一六九號刑事判決判處共同以賭博為常業，處有期徒刑七月在案；又「好朋友電動遊藝場」之店員陳月滿經台灣高雄地方法院九十年度易字第九○一號刑事判決判處共同以賭博為常業，處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日在案，有各該刑事判決影本附於原審卷可稽。（三）、被上訴人所提出附於原審卷之租賃契約書影本記載其所領取之「好朋友電動遊藝場」高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證之保證金金額高達五十萬元，且記載若因租賃期間內乙方吳信忠於營業中違法致使執照被吊銷時，甲方即被上訴人可要求乙方開出本票面額五十萬元之本票作為保障等語，足證被上訴人於將其為負責人之「好朋友電動遊藝場」出租與吳忠信或吳信義時，已預見有違法經營之可能，而仍出租。且按電子遊戲場業管理條例第十七條有關經營電子遊戲場業者應遵守之事項，在於規範業者應依法律規定經營業務。電子遊戲場業之負責人、管理人、職員、從業人員或其他實際從事經營業務之人，如有違反上開規定事項之行為者，依同條例第三十一條前段之規定，係以負責人為其處罰之對象。如此，方足以達到維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之目的。是負責人雖未參與實際之違規行為，仍應對其處以罰鍰，並令其停業。本件被上訴人係電子遊戲場業管理條例所規範之對象即經營電子遊戲場者應遵守電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定其所經營之「好朋友電動遊藝場」不得有涉及賭博，而卻有涉及賭博之經營行為，且其「好朋友電動遊藝場」擁有經營權之負責人，尚不得以其出租他人經營而主張其不受電子遊戲場業管理條例所規範。從而，上訴人認被上訴人違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定，以九十年四月二十五日高市府建二字第一五二○一號函處被上訴人五十萬元之罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月之處分，於法核無違誤。（四）、綜上所述，原判決就前揭事實，適用法規，尚有未合，上訴意旨指摘原判決於法未合，求予廢棄，非無理由，自應將原判決廢棄，由本院自為判決駁回被上訴人在原審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百五十九條第一款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日