最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一七二八號
上 訴 人 丙○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 王聰明律師被 上訴 人 基隆市政府代 表 人 甲○○右當事人間因公地放領事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第六八一二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
壹、本件上訴人主張：（一）、民國四十二年一月廿六日制定「實施耕者有其田條例」，行政院並於同年月廿九日以院令指定台灣省為施行區域，該條例之第三章規定「耕地放領及承領」，而「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」，雖係台灣省政府於四十年六月二十七日發布，但事後既有較高位階之法律制定，且由行政院指定台灣省為施行區域，故上訴人之被繼承人蘇天男之承領權，即應解為法源較高位階之法律，而非原判決所稱是台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法。其次，依中央法規標準法第十八條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」即從新從優原則，而耕地放領一詞，並非台灣省所獨有，而是省級地方自治政府，依中央政策作成之法規，故大抵上與中央所發布之法規大同小異，而「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」，至八十七年十二月二日，雖因配合凍省而廢止，但非謂我國已終止實施耕者有其田之政策，全面凍結耕地放領，故本件尚有前述中央法規標準法第十八條規定之適用，故原判決謂「．．上訴人原來因繼承而享有之公法上請求權，亦因法規範之廢止而失所附麗．．．」與該規定不符，事實上如原省有土地於凍省後歸中央管理，則中央部會中之內政部另有「國有耕地放領實施辦法」可資適用，原判決就此亦未查明，遽行判決即有未當。（二）又台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第二條規定，放領公地應以本省境內屬於中央及省之公有耕地為限。」即國有地或省有地，均在公有耕地放領之列，同辦法第三條規定，以省民政局為主管機關，各縣市政府為執行機關，而臺灣省民政局因八十年凍省而成為內政部之單位，其業務由中央機關接管，自然無再有「主管機關之地位」，如有放領事務自應由執行單位直接呈報內政部，原判決未斟酌該辦法係因機關變遷而廢止，即謂該請求放領之權利已消滅，其法律上之見解自有錯誤。再以九十一年八月三十一日台灣日報剪報一則之為例，該沈姓男子繼承其父承領之土地，應是原省有土地，因坐落在台東縣境，而由台東縣政府列管，其父在五十二年間．．．取得該筆土地的公地放領承領人（資格）．．，於是台東縣政府於今年五月一日通知沈某應在五月底前，向該府地政局就四筆土地「．．．聲請公地放領程序的繼承登記．．．」，查此案土地放領時點與本案相同均是民國五十二年，辦理機關同樣是縣市級政府，故應同屬同年省府劃定放領之土地，而該地劃歸國有財產局後，亦與本件之土地如未放領，於凍省後亦應交由國有財產局管理相同，但因縣級政府始係「放領之執行機關」，故台東縣政府，於今年仍通知沈某繳交放領公地現金地價二千一百三十九元，如果沈某主動發現其父在五十二年間．．取得該筆土地的公地放領承領人資格，請求台東縣政府依五十二年之放領價放領與伊，台東縣政府即不能主張法令廢止及如本件原判決所述，沈某「．．．缺乏請求作成行政處分之公法上之權利．．．」，而認沈某「．．．不具有提起課予義務訴訟之『當事人適格』．．．」。（三）、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上之利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第二項定有明文。上訴人之被繼承人依上開條例或辦法，確有優先承領權，自有申請將系爭土地放領與己之公法上權利，因被上訴人之錯誤，將土地誤放領與他人，然因法規上尚有撤銷錯誤放領之規定，故上訴人為行使該公法上權利，且認為該錯誤之放領，使自己權利受有損害，自得併行申請被上訴人依法撤銷錯誤之放領，並改放領與上訴人，然原判決認上訴人無該公法上之請求權，其見解容有錯誤。（四）、上訴人之被繼承人蘇天男，雖與錯誤承領人蘇天生係兄弟，但有關向被上訴人之承租土地，係各別承租，此由被上訴人基隆市政府於原判決所提出之「放領公有耕地農戶清冊」及清冊中農戶戶號二二─二四節頁，蘇天生本人尚另有帳號三一、三二、三三，即基隆市○○段興化坑小段三二○─二、四二○、四二一地號之土地可資承領，該三筆土地即非蘇天男所承租之土地，被上訴人既是蘇天生、蘇天男承租公有地之出租人，在查放領之耕地有無出租有無現耕人，自應先查其機關內之出租資料，即不難發現系爭基隆市○○段十四坑小段係蘇天男承租，而應於清冊內列蘇天男為優先承領人，乃清冊內竟列蘇天生為現耕人，如非未派員查定，即屬查定不實。是故，上訴人之被繼承人蘇天男，係唯一符合承領條件之人，是承租耕地人且係現耕農，符合「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第六條第一款之最優先承領人之條件。（五）、上訴人之被繼承人蘇天男為系爭土地之承租人與現耕人，依民國四十七年蘇天男具名申請之國有森林用地租地造林申請書，租賃期間至七十七年元月，蘇天男於租期屆滿後之七十九年七月九日向基隆市政府申請續租基隆市政府以七十九年九月二十日七九基府建農字第六一六七一號函答覆，於說明二謂系爭三○九地號說明已放領與蘇天生，其餘均准許續租，可見包含系爭三○九地號土地在內之土地，其租約係到七十九年，在放領之時，蘇天男確對系爭三○九地號土地有租賃關係。蘇天男接獲該函後，立即於七十九年十月四日以汐止郵局三○三號存證信函詢問基隆市政府，於六十二年九月廿日放領之時，「．．．仍在本人與貴府租地造林期間內．．．」，該府究係根據何種法令將該筆土地放領予蘇天生，基隆市政府於七十九年十月二十日以七九基府建農字第六五一六○函答覆「．．．當時辦理放領經過因事隔廿多年，原承辦人均已退休或他調，故無從查明．．．」，此後，蘇天男即屢次向被上訴人詢問，被上訴人員皆以無資料，資料已銷燬搪塞，是故，蘇天男並無怠於行使權利。原判決未細心斟酌上開函文，竟稱上訴人長期不行使，自與事實不符。㈥、被上訴人有關本件系爭三○九地號土地之查定顯有不實，其提報該市「放領公地扶植自耕農促進委員會」之審定，亦顯審定不實，而依該清冊節頁農戶編號二二－二四，蘇天生係農戶編號二二，同頁其本身已有筆應放領之土地，但該三筆之地價繳納情形卻未加蓋本筆土地地價全部繳清之戳記，而不屬其應承領之系爭三○九地號土地卻有加蓋，其中疑點甚多，而同頁尚有被上訴人農戶編號二四李全祿欄中加註遷出改業奉省府五九、三、二四府民地丙字第二二五五八號，由此加註顯示，被上訴人可依上級行政命令撤銷承領，非必依民事判決而始可撤銷，而蘇天男如有遷出改業，亦早有層報省府轉令撤銷，然被上訴人一面繼續向蘇天男收取系爭三○九號之租金，卻將該地放領與蘇天生，其有作業之疏失甚為顯然，原判決不詳查，卻類推適用九十年始施行之行政程序法第一百三十一條第二項，認上訴人之請求權罹於時效，其有違反程序及實體正義甚為明顯，為此請求廢棄原判決，並將訴願決定及原處分均撤銷等語。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：實體方面：Ａ、又本案之訴訟類型為課予義務訴訟，則依現行行政訴訟法之規定，提起課予義務之訴者，均以其主觀權利或法律上利益受侵害者為限，提起課予義務訴訟之上訴人若缺乏請求作成行政處分之公法上權利，自難謂其會因拒絕行政處分之作成而權利受侵害，在此情況下，自應認其欠缺「訴訟權能」，而不具有提起課予義務訴訟之「當事人適格」，故其訴訟在法律上顯無理由，法院應以判決逕行駁回其請求。茲將相關法理說明如下：１、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第二項所明定。２、而「訴訟權能」在行政訴訟程序中所具備之功能及其要件如下：ａ、按「訴訟權能」在行政訴訟法之最主要功能乃在排除所謂之「公益訴訟」（行政訴訟法第九條參照），不許上訴人藉行政訴訟救濟管道，主張他人權利或公共利益之侵害。同時也要求上訴人必須說明其權利或法律上利益受違法損害之可能性，藉以排除「不能主張自己的權利或法律上利益受損害者利用訴訟救濟管道之機會」（即「單純的利益訴訟」）。ｂ、而個案中「訴訟權能」是否具備，必須審查以下二項要件：Ⅰ、個案中之上訴人是否有特定個人權利或法律上利益之存在﹖⑴、按「權利」係指所有法秩序（包括憲法的基本權規定）認為值得保護，並得以個別化的利益。⑵、因此權利有無之認定幾乎無法離開實證法（即使憲法上之基本權，仍須有憲法之規定，作為法規範之基礎），並且轉換為「保護規範」存否之問題（司法院大法官釋字第四六九號解釋參照）。⑶、而從「保護規範」理論言之，「權利」與「法律上利益」幾乎已無區別之必要。Ⅱ、上開特定權利或法律上利益因為公權力之作為或不作為，而受到違法之損害？
⑴、按在個案中上讓佘之權利（或法律上利益）已得確認後，進一步則須討論，上訴人就自己權利受到不法損害的陳述說明，必須到達何種程度，始能滿足「訴訟權能」的要求﹖⑵、就此學說上「一貫性理論」與「可能性理論」之對立見解，但現行司法實務上多採「（積極方式說明之）可能性理論」，換言之，上訴人必須陳述一些事實，藉以說明拒絕行政處分之作成，具有違法性，且從外觀上為形式上的觀察，此等違法行政處分具有對上訴人權利有造成侵犯之可能。３、若上訴人無法證明「其在本案中，有已被個別化之具體權利存在」，而且「正因為被告機關本件拒絕行政處分之作成，上開被個別化之具體權利，有可能因為該拒絕處分違法而受到侵犯」，則其本件課予義務訴訟即有當事人不適格之情形，應認在法律上為無理由，法院應將其訴訟逕予駁回。Ｂ、本件上訴人並無「要求被上訴人作成撤銷『將基隆市○○區○○段十四坑小段第三○九地號土地放領予蘇天生原處分』行政處分」以及「作成『將上開土地改放領予上訴人及蘇天男其餘繼承人』行政處分」之公法上請求權，理由如下：１、上訴人要求撤銷系爭土地之第一次放領處分（放領給蘇天生），而要求改為第二次之放領處分（改放領予上訴人三人及蘇天男其餘繼承人全體），均係以其等因繼承蘇天男之權利而享有請求放領承租公有耕地之公法上請求權。２、而此等公法上請求權之實證法規範基礎建立在原台灣省政府於四十年六月二十七日發布之「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」行政規則上，但上開行政規則早於八十七年十二月二日即已廢止，則上訴人原來因繼承而享有之公法上請求權，亦因法規範之廢止而失所附麗。上訴人等人至少也是延至八十九年十月二十六日才行使上開公法上請求權（上訴人自己主張之行使時間則為九十年七月十二日第二次陳情時），當時此等公法上權利早已因法規廢止而歸於消滅，上訴人已無法再主張。ａ、固然上訴人之被繼承人蘇天男曾早在七十九年十月二十四日即以存證信函向被上訴人質問為何放領系爭農地予蘇天生等情。但其作為僅止於此，並未進而要求「撤銷原第一次放領處分，並作成第二次放領之新處分」，則難謂在此時點，蘇天男曾行使其權利。ｂ、另外上開請求權不僅有長期不行使之事實，且請求權之法規範基礎已被廢止，權利即歸於消滅，並不生「既得權保護」之問題。因為：Ⅰ、依上開「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十四條之規定，放領公地之程序包括：「⑴查定放領公地⑵公告申請承領⑶收取第一期地價發給承領證書⑷收清地價後承領證書換發所有權狀」四個程序，而得請求放領之人，依同辦法第六條第一項之規定，其次序為⑴承租耕地之現耕農⑵雇農⑶承租公地不足之佃農⑷耕地不足之半自耕農⑸無土地耕作之原土地關係人而需要土地耕作者⑹轉業為農者。且同條第二項規定：「同一土地有數人承領時，由扶植自耕農促進委員會審定之」。Ⅱ、由以上之規定內容足知，放領公有耕地公告後仍須經過申請程序才能取得放領人身分，換言之，如果符合放領資格之人不申請，並不當然取得放領人身分，因此權利之行使與否，可由符合放領資格之人自由決定。其次同一筆土地可能有多數符合放領資格者之情事，所以才由法規明定其優先順序，先次序者不放領者，可由後順序者褫補，多數人就同一筆土地同時申請，由「扶植自耕農促進委員會」進行審定（本件被上訴人五十三年五月十五日之公告內容亦表現出此等立法精神）。此時符合資格之人僅有請求權與將來之期待權而已，與實際已受領具體權利，實際享受權利內容所提供之經濟上權能，並付出配合成本之情形大不相同，因此也無「既得權應予保護」之問題存在。Ⅲ、雖然上開法規內容，在落實在實際作業上是有些許不同，依原台灣省政府頒布、用以實踐上開放領程序之「台灣省各縣市（局）辦理放領公地工作須知」第十七點規定：「放領公地之首要工作為查定放領土地，應指派受訓及熟悉公地之幹練人員，依照『查定放領公地注意事項』規定實地逐戶逐筆翔實調查上項工作並於一個半月內完成。」第二十一點規定：「放領耕地除公告外并須以通知書送達與各農戶．．．，由各縣市（局）政府派員會同各鄉鎮（區）公所分發，取具回執，並當場詳予說明政府放領公地之意旨，申請承領手續，及承領後之權利義務，俾放領工作得以順利進行」，似乎在進行放領作業時，主管機關即有意鎖定最有符合放領資格之對象，並進行行政上之輔導，以利符合資格享有公地放領請求權之人便於行使其權利。若此程序在調查階段有誤，漏未將蘇天男列入系爭土地之承租人，以致未踐行之往後通知等程序，的確如上訴人等所言，將影響上訴人之被繼承人蘇天男對系爭土地放領請求權之行使。不過即使如此，上開放領程序之規定，仍不改變上開放領請求權之請求權性質，而請求權因長期不行使，應類推適用行政程序法第一百三十一條第二項之規定，使其歸於消滅。ｄ、而本件放領時間在五十三年間，系爭土地所有權早在六十二年間即有當時之放領人取得，距今已近三十年之久，離上訴人第一次陳情時也有二十七年左右，從現存法秩序之維護而言，亦難再給予上訴人撤銷原放領處分，並命被上訴人再為二次處分之權利，何況該權利之法規範基礎已被廢止，其權利當然亦應歸於消滅。Ｃ、本案上訴人既然在實體法上並無請求被告機關作成「放領系爭土地」之公法上請求權，則其顯然亦缺乏要求被上訴人「撤銷原放領處分，並為第二次放領處分」之權利，被上訴人拒絕其請求，自難謂其等權利有受到侵害可言。上訴人提起訴願，雖經訴願機關以本件非屬公法爭議，而屬民事爭訟事件，而為訴願不受理之諭知，雖其理由並非全然妥適（實則認為基於「二階段理論」，有關耕地放領人資格之認定，仍應為公法關係，只不過在認定放領資格完畢以後，有關放領所生之權利義務事項，再依私法來處理，從此言之，司法院釋字第八九號解釋及釋字第一一五號解釋，並非不可調和），但結果則無不合，仍應予以維持。綜上所述，上訴人本件起訴，其當事人不適格，故上訴人本件訴訟在法律上為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按民法第一千一百五十一條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」；同法第八百二十八條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」。系爭基隆市○○區○○段十四坑小段第三○九地號之土地，於五十三年五月十五日經被上訴人機關公告放領，而放領給上訴人之伯父蘇天生，並由蘇天生繳清地價，而於六十二年九月二十日取得上開土地之所有權。上訴人則以放領對象有誤為由，對被上訴人機關提出以下之請求：１、於八十九年十月二十六日具狀向被上訴人機關「陳情」，但陳情內容則為：ａ、請求被上訴人機關依四十年六月廿七日發布之「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十五條第一、二、五款之規定，作成撤銷上開土地放領行政處分之新（行政）處分。ｂ、請求確認應放領之權利歸屬。２、於九十年七月十二日再次具狀向被上訴人機關為相同之請求。被上訴人機關則分別作出以下之答覆：１、於八十九年十二月二十六日作成（八九）基府地權字第一一三九四五號函，答覆上訴人八十九年十月二十六日之陳情，而謂：ａ、依據原台灣省政府四十年六月廿七日發布「台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」第十四條第二款之規定，公有耕地放領係公告申請承領。ｂ、而被上訴人依前開辦法第十四條第二項之規定，於五十三年五月十五日以基府地權字第一八四四○號公告載明：「．．凡各該耕地之原承租人或現耕以及具有耕作能力而缺乏耕地使用農民，如其居所與耕地相距十華里以內者，均可自公告之日起十五日內檢具承領公地申請書向本府（指被上訴人機關）申請承領」。ｃ、蘇天生則依上開公告提出申請，並且業經依（六二）基營字第七四八號函示繳清地價，於七十年八月十九日依法取得所有權，完成放領法定程序。ｄ、行政法院五十年判九七判例意旨略以：「行政官署依『台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法』之規定，將公有耕地放領予人民承領，其因放領之撤銷或解除所生之爭執，應由普通法院管轄，為五十年二月十日司法院大法官會議議決釋字第八十九號解釋所明示．．．」，上訴人所陳事由仍請循司法途徑解決為宜。２、於九十年七月二十日作成（九十）基府地權字第○六二一一八號函，答覆上訴人九十年七月十二日之陳情，再次請上訴人參照上開「八十九年十二月二十六日作成（八九）基府地權字第一一三九四五號函復內容」。Ｄ、上訴人則以被上訴人上開（九十）基府地權字第○六二一一八號函之答覆內容，已表明拒絕上訴人要求被上訴人作成「撤銷將基隆市○○區○○段十四坑小段第三○九地號土地放領予蘇天生原處分」之新行政處分，乃屬對上訴人請求之拒絕，而對之提起訴願，經訴願機關內政部以台（九十）內訴字第九○○七八二五號訴願書為訴願不受理之決定，為此上訴人乃提起本件行政訴訟。原判決以前揭理由，駁回上訴人在原審之訴，固非無見。（二）、原判決既認上訴人要求撤銷系爭土地之第一次放領處分（放領給蘇天生），而要求改為第二次之放領處分（改放領予上訴人三人及蘇天男其餘繼承人全體），均係以彼等因繼承蘇天男之權利而享有請求放領承租公有耕地之公法上請求權。且上訴人在原審法院聲明第二項請求被上訴人告應撤銷該府對蘇天生有關基隆市○○區○○段十四坑小段三○九地號土地之放領，改放領予上訴人及其餘之蘇天男之繼承人。其地價依原放領條件即一三、五一一公斤甘藷，或以給付日之前一日市價折算之金額等語；則上訴人所主張本於繼承蘇天男之權利而享有請求放領承租公有耕地之公法上請求權，依前揭民法第一千一百五十一條及八百二十八條規定，是否屬於被繼承人蘇天男之全體繼承人公同共有？對於全體繼承人是否必要合一確定？以及本件以行政程序法第一百三十一條公法上請求權之時效規定類推適用於本件事件是否有溯及既往適用之虞？又本件當事人是否適格，均有待調查審認。原判決關於前開事項未予詳究，即判決駁回上訴人在原審之訴，容有未洽。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由，自應將原判決廢棄，發回原審法院。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日