最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一八四一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市政府警察局代 表 人 甲○○右當事人間因核發延聘律師費用事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十九日臺北高等行政法院九十年度訴字第六五九九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回請求撤銷被上訴人八十九年十一月二十八日北市警法字第八九三二○八五三○○號函暨該訴訟費用部分廢棄。
其餘上訴駁回。
右廢棄部分，第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人原任職於被上訴人所屬中正第二分局警備隊（現停職中），民國（下同）八十六年七月二十二日二十二時許，於羅斯福路四段一六六號前執行巡邏勤務，與訴外人徐素翌爆發言語衝突及扭扯動作。嗣徐素翌向臺灣臺北地方法院自訴上訴人傷害罪，經臺灣高等法院八十九年度上更（一）字第四八五號判決：「原判決撤銷。乙○○公務員假借職務上之權力傷害人之身體，處有期徒刑參月。緩刑貳年。」上訴人不服，提起上訴，目前仍繫屬於最高法院，尚未判決。上訴人以其被控傷害罪，係因公涉訟，已延聘律師擔任辯護人，並支付律師費用新臺幣（下同）十二萬元，檢具相關事證，向被上訴人所屬中正第二分局申請核發涉訟輔助費用，經該分局報請被上訴人釋示，被上訴人以八十九年十一月二十八日北市警法字第八九三二○八五三○○號函命該分局本於職權認定是否有「公務人員因公涉訟輔助辦法」之適用，該分局乃又以八十九年十二月五日北市警中正二分行字第八九六三七四二二○○號書函函復略以：「請台端俟法院判決確定後，再行申請相關涉訟補助事宜。」上訴人不服，循序提起復審、再復審，均遭駁回，遂提起行政訴訟。
上訴人在原審起訴主張：本件上訴人於執行取締第三者違反交通規則事件時，遭徐素翌阻擾，復以「幹你娘」辱罵上訴人，徐素翌之行為顯然已該當侮辱公務員罪，上訴人「使用強制力」以右手抓住徐素翌之左手腕之方式加以逮捕，係屬依法令執行職務且未逾越必要之程度的行為。嗣徐素翌以口咬上訴人右手腕，又屬妨害公務罪之現行犯，上訴人以手銬拘束徐素翌，亦當屬依法令執行職務且必要之行為。是因徐素翌為刑事現行犯，依法令逮捕徐素翌，並無一望即知其行為違法的客觀情形，其後涉及刑事訴訟案件，依改制前行政法院八十八年度判字第三六四九號判決，當符「因公涉訟」之要件，即合於公務人員保障法第十三條第一項「依法執行職務涉訟」之明文。且公務人員保障法及公務人員因公涉訟輔助辦法係為落實保障公務人員而設，核發因公涉訟之延聘律師費用應予從寬。再者，徐素翌對於公務員依法執行職務時，當場施強暴，上訴人即以手銬將徐素翌拷住等情，為臺灣高等法院八十七年度上易字第一七二號判決所是認，該項判決業經確定。而同院另案八十九年度上更（一）字第四八五號到事判決乃為未經確定之判決，其認定之事實與八十七年度上易字第一七二號判決認定之事實，相互矛盾。無罪推定原則係刑事司法之重要原則，是以原處分、復審決定及再復審決定不察，據以八十九年度上更（一）字第四八五號判決據為基礎，置八十七年度上易字第一七二號判決不顧，即屬違法。為此，求為再復審決定、復審決定及原處分均撤銷等語。
被上訴人則以：依公務人員保障法第十三條及公務人員因公涉訟輔助辦法第三條規定，公務人員因公涉訟申請核發涉訟輔助費用，係以公務人員依法令執行職務為前提，如非依法令執行職務，自不得給予輔助。至何等行為係「依法令」執行職務之行為，依公務人員保障暨培訓委員會八十七年七月十日公保字第○五六四○號函釋意旨，應以公務人員「依法令」執行職務涉訟或遭受侵害始有該辦法之適用。而是否為依法令規定執行職務，應由服務機關就個案本於職權認定之。查道路交通管理處罰條例性質上僅係行政罰，上訴人尚難謂因取締交通違規繼之而生之傷害及加銬帶回等節，係依『法』之職權行為；且縱因徐素翌出言辱罵上訴人，遭上訴人以妨害公務現行犯逮捕送辦，過程中，與上訴人同行擔服巡邏勤務之警備隊小隊長非惟出言勸解，並曾要求上訴人解下手銬，惟上訴人均置之不理，是以，上訴人所為亦難謂係依『命令』之職權行為。又參酌臺灣高等法院八十九年度上更（一）字第四八五號刑事判決理由所載意旨，亦肯認上訴人有未依法令規定執行職務之情事等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：甲、關於被上訴人八十九年十一月二十八日北市警法字第八九三二○八五三○○號函部分：該函係對所屬中正二分局所為指示本案處理之釋覆，不因而對上訴人發生具體的法律效果，核非行政處分。上訴人對之提起行政爭訟，為不合法。乙、關於中正二分局八十九年十二月五日北市警中正二分行字第八九六三七四二二○○號書函視為被上訴人之行政處分部分：上訴人於前揭時地執行勤務，舉發郭大廣違規停車後，在郭大廣偕友人徐素翌欲離去時，上訴人對徐素翌及郭大廣稱「你們都是狗屎」等語（妨害名譽部分未據提出告訴），徐素翌聞言不服，復下車與上訴人理論，旋爆發言語衝突及拉扯動作。當時同在現場執行勤務之中正二分局警備隊小隊長李秉桓見狀乃請雙方平心靜氣處理，但勸解無效，上訴人仍假借職務上之權力，抓住徐素翌之手，徐素翌因手部疼痛，乃以口咬乙○○，上訴人復將徐素翌雙手拷上手銬。小隊長李秉桓認無必要，乃勸上訴人解下手銬，惟遭上訴人拒絕並答稱如解下手銬，徐素翌會逃走，並將徐素翌用力推入巡邏車內，但因車門尚未關妥，致徐素翌自巡邏車另一側滾落，徐素翌因疼痛而高聲呼救，郭大廣見狀上前，上訴人即拔出警槍稱「任何人不能靠近」，小隊長李秉桓見情況愈加緊急，只得用無線電呼叫勤務中心請求支援，俟支援警網趕至，乃將全案帶回中正二分局水源路派出所處理等情，有徐素翌、上訴人及李秉桓警訊筆錄影本及刑事判決可參，事證明確。次查本件違規停車之處罰，係屬行政秩序罰，並非刑事案件，上訴人執行公務時，要無使用手銬及警槍之必要；且本件因上訴人對郭大廣及徐素翌稱「你們都是狗屎」等語，繼生言語衝突及拉扯動作致肇傷害徐素翌被訴傷害刑事案件。查警察執行職務，並無辱罵當事人之權利，其公然辱罵當事人亦為妨害名譽之現行犯；更何況，本件上訴人原執行之職務，本已因其取締郭大廣「公車招呼站臨停」告發而完畢，上訴人執行取締職務完畢後，儘可逕行離開，縱當事人有所不滿，亦應不予理會；迺上訴人竟於取締後，準備回到警車開車途中，仍與車主爭辯，致生本件事件，則本件之言語衝突、拉扯動作及傷害徐素翌行為並非屬上訴人執行職務之範疇至明；且本件縱因徐素翌出言辱罵上訴人，遭上訴人以妨害公務現行犯逮捕送辦，過程中，與上訴人同行執行巡邏勤務之警備隊小隊長非惟出言勸解，並曾要求上訴人解下手銬，惟上訴人均置之不理，是以，上訴人所為亦難謂係依命令之職權行為。從而，被上訴人以上訴人非因依法令執行職務涉訟，不予涉訟輔助，並無違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
上訴意旨略謂：上訴人於原審訴訟繫屬中，並未對被上訴人八十九年十一月二十八日北市警法字第八九三二○八五三○○號函聲明不服，而係對於被上訴人依此函為理由而做成核駁之「行政處分」聲明不服。原審不查，誤以為上訴人對該函聲明不服，而為駁回之判決，實屬「就當事人未聲明之事項為判決」，違反行政訴訟法第二百十八條之明文，為違背法令之判決，應予廢棄。又為何以尚未確定之臺灣高等法院八十九年度上更（一）字第四八五號判決為判認上訴人並非執行職務涉訟之依據，而不以已告確定之同院另案八十七年度上易字第一七二判決為依據，原判決未於理由中說明，顯為行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款之違背法令之判決，應予廢棄等語。
關於被上訴人八十九年十一月二十八日北市警法字第八九三二○八五三○○號函部分：按行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十八條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」本件上訴人不服台北市政府復審決定，僅就台北市政府警察局中正第二分局八十九年十二月五日北市警二分行字第八九六三七四二二○○號函提起再復審，再復審決定亦僅就此部分予以審議，此有再復審書及再復審決定書可稽。上訴人於原審起訴係主張：「乃被告（即被上訴人），於作成駁回原告（即上訴人）申請之行政處分時，竟以台北市政府警察局之八十九年十一月二十八日北市警法字第八九三二○八五三○○號．．．書函中之說明．．．為理由之處分，實為．．．違法之處分」（見原審卷第八頁），顯然對於被上訴人八十九年十一月二十八日北市警法字第八九三二○八五三○○號函，並未表示不服。原審就此部分所為駁回之判決，按諸首揭規定，即屬訴外裁判，自非合法。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院自為判決，將原審此部分判決廢棄。
關於中正二分局八十九年十二月五日北市警中正二分行字第八九六三七四二二○○號書函視為被上訴人行政處分部分：按公務人員保障法第十三條第一項規定，服務機關應否延聘律師為公務人員辯護及提供法律上之協助，係以公務人員依法執行職務為前提；所稱「依法執行職務」，係指合法（令）執行職務而言；至於是否依法（令）執行職務，則應由服務機關本於權責從形式上先作初步認定，與法院之判決結果無必然關係。原判決於理由項下業已敍明：上訴人執行取締違規停車之職務完畢後，與徐女之言語衝突，拉扯及傷害行為，非屬上訴人執行職務之範疇；又本件並無使用手銬及警槍之必要，同行之小隊長出言勸解，要求上訴人解下手銬，上訴人均置不理，亦難謂係依命令之職權行為等情綦詳。而行政機關所為行政處分，有無違法，原審法院應依職權自行認定，並非當然受相關刑事判決之拘束。原判決雖未說明何以未以已告確定之台灣高等法院八十七年度上易字第一七二號判決為依據，核與判決之結果並無影響。上訴論旨就此部分，徒執前詞指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十九條第一款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日