最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一八四三號
上 訴 人 正第建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 王惠光律師
羅明通律師被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○右當事人間因公平交易法事件，上訴人不服中華民國九十一年十月二十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第六六九七號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：一、原判決為上訴人敗訴之理由，係認為進行預售屋交易時，因尚無成屋，交易相對人悉依憑預售屋廣告以認識建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響。而相關設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素。並進而認為上訴人在廣告刊載之「公共浴室採乾溼分離」及「標準儲藏空間」，均非原核准用途「機房」之使用項目，上訴人卻於系爭廣告上繪製該等設施，使消費者誤認該等設施可合法使用，被上訴人裁處上訴人罰鍰為正當，因而駁回上訴人之訴。惟原判決所認定之「使消費者誤認」並未詳查相關事證，亦未於判決理由中說明，顯係判決不備理由。二、廣告之內容是否會引人錯誤，應該從廣告整體內容及使用廣告之方式來判定，例如旅行社之廣告經常出現一元遊日本、一元遊泰國之廣告，但是不可能一元就能夠遊日本、泰國，一定會有相對應之條件。而如果再配合人員之講解說明，能讓消費者不致於誤認，就不會有不實之廣告，因此廣告是否會引人錯誤，還需要從廣告使用之場合及有無相關之說明來判斷。上訴人使用該廣告之方式是配合現場銷售人員之講解，因此如果現場銷售人員之講解能讓消費者完全了解乾濕分離之衛浴設備是由機房位置而來，則就沒有廣告不實之問題。而原判決理由中並沒有解釋在銷售人員有充分告知之情況下，何以還會造成誤認，因此原判決顯然有理由不備之違法。
三、事實上，本件檢舉人雖依上訴人所散發之夾報廣告，而至銷售現場參觀，但現場除提供有廣告圖說及平面裝潢建議圖供參考外，並透過現場銷售人員當面解釋說明，並且與消費者充分溝通買賣細節，對合約條文逐一詢問及了解後，再隔數日後，雙方才約定期日簽訂買賣契約書。這樣的過程中，如何會有誤解。四、本件系爭廣告上與雙方買賣契約書上所附之圖面係屬同一，既然廣告上之圖面與雙方買賣契約內容同一，即無所謂虛偽不實或引人錯誤。至於上訴人如何在現行法令允許之範圍內，依照契約所約定之圖面交付予買方，係屬契約之履行之問題，原審對於債務不履行或者是廣告不實的問題未予辨明，顯係判決理由不備。五、本件和一般廣告不實之情形最大的不同點，在於上訴人所提供之廣告內容和實際簽定契約之內容是相一致的。一般之廣告內容不實，都是廣告內容與契約內容不符合，所以上訴人並沒有欺騙消費者。又上訴人確實有按照契約之內容施作「乾濕分離衛浴設備」，也沒有契約不履行之問題。原審對於此點未予查證，顯有重要證據未予調查及理由不備之違法。六、至於系爭之衛浴設備所在之部分係機房問題，如前所述，上訴人之銷售人員已經有做完整之說明，而且這是雙方第二次施工之約定，如果雙方有約定二次施工，則雙方對於廣告之內容顯然沒有誤解。而原判決對於雙方有沒有約定二次施工，也未予查證，顯係判決不備理由。七、檢舉人洪金蘭宣稱當時上訴人之銷售人員沒有充分說明，但依如下分析，上訴人當時確實有充分說明：（一）、洪金蘭稱上訴人之銷售人員有特別強調衛浴及儲藏室之設計，正常而言，衛浴及儲藏室之設計不可能是銷售房屋訴求的重點，也不需強調，當初上訴人之銷售人員特別要花很多時間說明，可見當時一定有說明本件衛浴及儲藏室的特殊性。（二）、上訴人興建系爭房屋總共二十三戶，其中將機房改做為浴室間及儲藏室者共有十戶，因為買賣當時，上訴人之銷售人員已經與購買戶有充分之溝通，是在法令許可之範圍內對空間做適當之規劃利用，其他九戶都沒有問題，也沒有異議，可見機房做為浴室及儲藏室設計之購買戶，都對這樣的設計沒有意見。（三）、在雙方買賣協議書第八條特別有約定「本大樓之露台及機房歸屬購買毗臨露台及機房之各戶約定專用，毗臨露台及機房之各戶就該範園內得合法管理使用」。如果該機房屬於共同部分，則不需要有分管協議書。而關於所有權之面積，上訴人所交與洪金蘭之面積，與雙方契約所約定之買賣面積，無論是主建物、附屬建物及共有部分之面積，全部都與契約上之面積完全相符。事實上，上訴人係透過規劃設計，使大家能夠在合法之範圍內，充分使用到最大之空間。因為依照建築技術規則第一百六十二條第二款之規定：「．．．不超過都市計劃法規及非都市土地使用管制規則規定該基地容積之百分之十之機電設備空間得不計入樓地板面積。．．．機電設備空間係指電機、煤氣、給水、排水、空氣調節、消防及污物處理設備。」因為都市土地價值昂貴，如果能在法令允許限度內增加百分之十之樓地板面積，則對於購買戶而言，等於降低購買成本。因為土地成本是固定的，而買賣的時候，一般是以樓地板面積做為計價，如果能夠增加樓地板面積，等於是讓整個土地能建造之面積增加，減低土地成本，而能夠以較少買價獲得較大之使用面積。（四）、購買戶向建商購買房屋的時候，所有的主建物、附屬建物及公用設施部分，全部會列入買賣總面積計算，而包含在總價裡面，所以買賣並不是只有計算專有面積，公共設施仍然會計算在買賣的價金中。但本件經過上訴人之規劃與設計，能夠使購買戶在公有部分取得部分之專用權，等於是增加購買戶專用部分之面積，增加消費者「實」的部分。（五）、系爭機房部分，原來是公有公用部分，但經過上訴人的規劃及設計，成為「共有專用」部分，等於「由虛變實」，讓購買戶之專用部分增加，而經過銷售人員之講解，購買戶均可理解。（六）、上述疑點均可查證，但原審未予查證，顯有判決不備理由之矛盾。八、再者，所謂「機房」如未依建築相關法規之規定而使用，也不能遽而認定本件上訴人之廣告有引人錯誤或虛偽不實。本件位置之機房係二次施工才成為衛浴設備，有否充分認知，以及將公共設施部分約定為專有，是否違法？如果與使用執照不符合之部分，消費者能否充分明瞭，是否還有廣告不實等問題，原審末予調查，顯有重要證據未予調查及判決不備理由之違法。九、公平交易法第二十一條雖係規定廣告不得有「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示或表徵，然依被上訴人多次決議，均重申需有「引人錯誤」之情形，才得加以處罰。有下列案例可證：被上訴人八十一年六月二十四日第三十七次委員會決議，速食麵廣告中有謂「辣得噴火」等語，並無構成「引人錯誤」之情事，八十二年二月十日第七十一次委員會決議，就汽車廣告刊登歐規車「以實車為準」之爭議，亦以其並無「引人錯誤」之情形，無須加以處罰。可知廣告內容是否涉及不實，應就廣告之內容整體，並根據社會一般通念及一般人之知識經驗加以判斷。
（三）、綜上所述，對於公平交易法第二十一條之解釋，無論實務見解或權威學者，均以須有「引人錯誤」之要件，不得僅因有虛偽不實之情形即加以處罰，要無疑義。
十、本件廣告並無引人錯誤之處，亦無虛偽不實情形，原判決對此並未詳察即予上訴人敗訴之判決，實有「適用法規不當」之違背法令：（一）、本案係經消費者檢舉所生之爭議，上訴人並因此而與該檢舉人涉有民事糾紛（台灣高等法院九十一年度重上字一○五號），該民事案件曾於九十一年八月七日，由台灣高等法院訊問上訴人前任員工張美星及黃碧貞，關於本件是否有就系爭機房之使用情況充分告知消費者等相關情事。因訊問時該二人均已離職，且採取隔離訊問方式為之，故該等證詞應屬真實。
（二）、依該訊問筆錄，足證消費者對於標的建物買賣範圍之認知，絕無包含有系爭機房「二次施工」之裝潢建議部分，亦已充分了解該部分之裝潢建議可能有違規使用之虞，需先經變更使用執照核准後方能為之。且根據銷售契約之記載，銷售價款之計算並不包含該等面積在內，適足以確定上訴人所刊登廣告之內容，絕無「引人錯誤」之情形，亦無消費者因此有「陷於錯誤」之可能性，故上訴人實無得根據公平交易法之規定，加以處罰。（三）、且本件廣告縱有原審所述違法情事，亦無可能如原審所謂：「更得依建築法第九十條第二項規定，予以停止供水、供電或封閉、強制拆除」云云。按建築法第九十條第二項規定係「有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除」，然建築法第五十八條則規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除」，亦即須以「建築物在施工中」為前提，方有可能加以拆除，或為其他斷水斷電措施。然本案業已施工完竣多時，縱有違規使用情事，亦絕無可能根據建築法第九十條第二項之規定加以處罰。迺原審竟以建築法第九十條第二項為據，論上訴人有以不實廣告為不公平競爭之行為，實已構成「判決適用法規不當」之判決違背法令情事，要無疑問。（四）、綜合前述，原判決並未細究公平交易法第二十一條之構成要件內涵，亦無就建築法第七十三條之法律效果加以詳察，即論上訴人敗訴，實已構成「判決適用法規不當」之違背法令。十一、公平交易法之規範目的，係在於「促進競爭、規範競爭關係」，該法第二十一條於法條編排體例上，亦屬規範「不公平競爭」之條文，而上訴人此等廣告並無造成不公平競爭之情事，原判決因而有「違背經驗法則」之違背法令情事：（一）、按系爭公平交易法之立法意旨，黃茂榮教授已於著作中明確指出：「公平交易法為一種競爭法，規範競爭關係」，故若廠商之行為係屬市場上常見之手段，消費者對其也知之甚詳，則因該等行為並無造成不正競爭之虞，自與公平交易法第二十一條之規範目的有間，而無須根據本法加以處罰。（二）、按本件廣告係屬市面上常見之裝潢建議廣告，原審謂系爭廣告：「在競爭上有絕對影響」，應係認為將該等裝潢建議刊登於廣告，將對於其他競爭同業造成不公平競爭。十二、本件上訴人對於不實廣告之刊登無故意或過失可言，原審對此並未詳察即論上訴人違反公平交易法第二十一條規定，實已構成「判決不備理由」之違背法令情事。請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
被上訴人則以：一、系爭建案中所宣稱之「公共浴室間」及「儲藏室」者，其實際登記係作為「機房」之用，上訴人卻於系爭廣告上繪製該等設施，使消費者誤認該等設施可合法使用。另依台北市政府工務局建築管理處九十年三月二日北市工建使字第九○六一一八九六○○號函示意旨，該「機房」部分倘擅自變更用途，即違反建築法第七十三條後段「非經領得變更使用執照，不得變更其使用」之規定，而屬違規使用。上訴人稱買賣契約及分管協議書內有對該「機房」作相關規定，以及該部分係贈與購屋者之加作工程等情，然購屋者對於建商所提出之廣告內容及所交付之建物，均可期待相關部分可為合理、合法使用，惟依前開台北市政府工務局建築管理處相關函示意旨，系爭「機房」之二次施工或變更使用均屬違法使用。職是，原判決認上訴人相關廣告圖說之整體效果，足使購屋者誤認系爭建物於交屋時或交屋後逕行二次施工，即可合法取得使用空間，進而誤認可以較低之價格購買較多之坪數等語，業已說明上訴人所為廣告何以有致使消費者誤認之原委，上訴人指摘原判決未備理由，尚無足採。
二、上訴人稱廣告之內容是否引人錯誤，應該從廣告整體內容及使用廣告之方式來判定，並泛舉旅行社廣告以「一元遊日本」、「一元遊泰國」之廣告為例，主張廣告內容如果再配合人員講解說明，能讓消費者不致於誤認，就不會有不實廣告云云。惟廣告內容倘一望即知具有不可實現性者，一般人不致於因該廣告而產生誤認者，則顯非公平交易法第二十一條所欲歸責之行為，例如宣稱「景氣不佳、老闆跳樓」之商品折扣廣告中，並不致令一般消費者認為該事業之老闆確有「跳樓」之舉。相對於此，因廣告內容對於一般消費者而言是可合理期待者，且其具有招徠交易相對人之效果，倘該廣告內容有虛偽不實或引人錯誤之表示者，除易造成消費者無法正確選擇所需之商品或服務外，同時亦對其他守法之競爭同業形成不公平競爭，進而影響交易秩序。上訴人雖主張以廣告內容配合人為解說，相關消費者不致於誤認，應無不實廣告問題云云，然其不但忽略消費者因事先陷於錯誤而前往交易或交涉所耗費之成本，且亦忽略因其不實廣告對於競爭同業所生之不公平競爭效果。上訴人基於其對於公平交易法有關不實廣告規範意旨之誤認，任意指摘原判決，應無足採。三、上訴人主張系爭廣告與雙方買賣契約書上所附之圖面係屬同一，應無廣告不實問題，至於如何合法交付建物予買方，係屬契約履行之問題，進而主張原審對於廣告內容和契約內容符合，到底是債務不履行或者是廣告不實之問題未予辨明，顯係判決不備理由云云。按：廣告內容是否不實，並非單純視其是否與契約內容相符為斷，更不因將不實之廣告內容載入於契約中，即得藉以主張僅有民事責任而無行政法上責任；再者，參照公平交易法第三十一條「事業違反本法規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」之規定，顯然事業之行政及民事責任確實有發生競合之情事，準此，原審並未逸脫其權責；至於檢舉人是否另行主張民事賠償，並非被上訴人或原審法院審酌範圍，亦非本案訟爭標的，原審就此部分從未予論述，亦非可認有理由不備之情事，上訴人所訴，非足可採。四、上訴人泛舉多項理由，，認原審對此亦未予說明，顯有判決不備理由之矛盾云云。此部分，原判決對於上訴人所執之爭點業已一一釐清，上訴人誤解法律規範內容，混淆民事責任與行政責任所發生之競合關係，任意指摘原判決違背法令，當不足採。為此請判決駁回上訴等語，資為抗辯。
本院按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；．．．」為行為時公平交易法第二十一條第一項及第四十一條前段所規定。本件上訴人經人檢舉於八十九年間銷售之「大安新第」預售屋廣告涉有違反公平交易法情事，案經被上訴人調查結果，以上訴人於所印製、散發「私房推薦：四十六坪四房優質住宅」房屋廣告之平面裝潢圖內載稱「公共浴室採乾溼分離」及「標準儲藏空間」之內容，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項規定，乃依同法第四十一條前段規定，於九十年五月二十四日以（九十）公處字第○七二號處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，立即停止該項虛偽不實及引人錯誤之表示，並處上訴人新台幣（下同）十五萬元罰鍰。上訴人不服，主張其所散發之夾報廣告，性質僅係要約之引誘，非必然構成合約之一部分，預售個案現場有銷售人員對檢舉人說明公共浴室間及儲藏室為公共空間機房，應於上訴人取得使用執照後，加作工程贈與檢舉人，其從未保證合法與否，且檢舉人於簽訂本約時，另就分管協議之條款為相當之磋商及研究，應無誤信夾報廣告與參考圖說之虞。公平交易法係規範交易安全及公平之特別法令，著重於交易一方是否因他方之引人錯誤之表示、表徵而陷於錯誤，進而為意思表示之合致，與機房是否合法使用無涉。上訴人已儘可能提供資料及說明，且交屋時交付符合契約要求之標的物，難謂有違反公平交易法之情事云云。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查：一、按進行預售屋交易時，因尚無成屋，交易相對人悉依憑預售屋廣告以認識其所購建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響，而相關設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第二十一條規範之必要。再者，公平交易法第二十一條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。二、系爭廣告刊載之「公共浴室採乾溼分離」及「標準儲藏空間」，均非原核准用途「機房」之使用項目，上訴人卻於系爭廣告上繪製該等設施，使消費者誤認該等設施可合法使用。參諸台北市政府工務局建築管理處九十年三月二日北市工建使字第九○六一一八九六○○號函稱：「．．．旨揭建物領有本局九○使字第○二五號使用執照，系爭異議部分之用途登記為『機房』，並未計入容積樓地板面積，若擅自變更用途即違反建築法第七十三條後段『非經領得變更使用執照，不得變更其使用』之規定。」等語，復佐以上訴人公司法務經理李世聰於九十年四月十三日接受被上訴人調查時陳稱：「當時為因應房地產市場之目標，提升產品競爭力才有該等設計，另外廣告上宣傳的『公共浴室及儲藏室』登記為『機房』部分並沒有申請，如客戶要求按廣告宣稱的『公共浴室及儲藏室』則要二次施工」，足認該等設施確屬違規使用，不但依建築法第九十條第一項規定可以連續處以罰鍰，並勒令停止使用，更得依同條第二項規定，予以停止供水、供電或封閉、強制拆除。本件觀乎系爭廣告刊載「公共浴室採乾溼分離」及「標準儲藏空間」之空間配置圖，其整體效果足使購屋者誤認系爭建物於交屋時或於交屋後逕行二次施工即可合法取得使用空間，進而誤認可以較低之價格購買較多之坪數，藉此增加上訴人與購屋者間之交易機會，並且減損其他競爭事業與購屋者之交易可能性，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，足生不正競爭之效果，是系爭不實廣告將損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，核屬違反公平交易法第二十一條第一項規定之行為。三、上訴人主張廣告圖說係要約之引誘，難謂合約之一部分，而其規劃設計縱不盡符合法令規定，亦屬是否違反相關建築法令及契約履行或瑕疵擔保之問題，核與廣告不實無關云云。惟按公平交易法第二十一條第一項對商品廣告之規範，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認識與決策，要不因交易相對人得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任。是以，事業於廣告上，如對商品之內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即屬違反公平交易法第二十一條第一項規定，被上訴人自得依同法第四十一條前段規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。至廣告圖說於民事上究屬要約之引誘或契約內容之一部，現場銷售人員是否已為充分說明，購屋人是否完全瞭解等節，均無礙被上訴人本於公平交易法所為之認定及行政處分。四、按成屋之交付，遠在預售屋廣告銷售期之後，是售屋廣告真實與否，為影響購屋人對房屋之居住利用，及消費意願之重要因素，而上訴人以投資興建大樓為專業，更為系爭建物之起造人，對於機房若擅自變更用途為公共浴室及儲藏室，即屬違反建築法而有遭拆除之風險，理當知之甚詳，當負較高之注意義務。惟就一般購屋者而言，此卻非日常生活輕易可得之知識，且依預售屋市場買賣實務，購屋者因獲取相關資訊不易，通常缺乏建築、買賣等專業知識，以致幾乎僅能依憑廣告及現場人員解說來認識所購建物之各項交易條件，上訴人將未經建築主管機關核准之公共浴室及儲藏室繪製於系爭廣告上，使得消費者誤認該等設施可合法使用，縱無故意，亦當有應注意、能注意而不注意之過失情事，自應負行政法上之責任。五、原處分並非指摘上訴人未依系爭廣告設置系爭設施，而係認上訴人既於系爭廣告上明列「公共浴室採乾溼分離」及「標準儲藏空間」，交易相對人自會產生建商將依圖施作且各項設施均可合法使用之合理期待。然上訴人於申請建造執照或使用執照時，均未將公共浴室及儲藏室等設施，依建築法規定納入建築圖說，而係在取得使用執照後以二次施工方法設置上開設施，使購屋者於交屋後，處於違法使用之狀態，此顯非購屋者在看到系爭廣告及作成交易決定當時所得預料，是系爭廣告難謂無引人錯誤之情事。因認原處分認事用法，均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。查原判決對系爭廣告如何與公平交易法第二十一條第一項規定有違，及上訴人應負過失責任等，於理由內詳加說明，尚難遽指其違背法令，上訴意旨無非就原審取捨證據，認定事實之職權行使指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十九 日