最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一八五八號
上 訴 人 永振膠帶股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丁○○被告參加人 盈地企業有限公司代 表 人 乙○○右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十二日臺北高等行政法院九十年度訴字第五七九○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，此為商標法第三十七條第七、十二及十四款所明文規定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明文規定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。再者「構成商標之圖形文字，總括其各部分，隔離觀察，其全體之外觀上苟易發生混同誤認之虞者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上、觀念上，有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似。」「縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異時異地各別觀察，則不易見得，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為商標之近似。」此有本院二十年判字第十號及二十六年判字第二十號判例可資參照。（二）商標之中文、外文及圖形各為商標圖樣中之主要部分，而兩商標之中文、外文或圖形有一近似者，即屬近似之商標。查上訴人與據爭註冊第六六七八八三號商標（下稱據爭商標，如附圖二）「永倡及圖」之原商標權人「永倡企業有限公司」係為關係企業，兩者之股東復皆相同，據爭商標是於八十三年六月二十二日申請註冊，嗣後移轉於原告，並公告於八十八年五月一日之商標公報第一三三一頁，而以「永倡企業有限公司」負責行銷之工作，由上訴人負責產品實際之生產製造。經查系爭商標，係為一圓形外框，內書外文「YING DIH」，並由四條粗線組成一類似菱形之圖形，菱形之中央再置一圓形之「永」字。整體觀之，系爭商標圖形部分除去圓形外框後，與據爭商標圖形可謂構圖意匠極其相仿，尤以其圖形中間置一「永」字，更有影射上訴人特取部分之首字之嫌，依據「商標近似審查基準」二之（九）規定：「商標圖形相似，有混同誤認之虞者。」即為近似之商標，因此本案之情形即應屬之，而且亦經被上訴人及訴願決定機關認定近似在案，是以兩者誠屬近似之商標已殆無疑義。進者，系爭商標指定使用於「廣告用之自黏性塑膠貼片、廣告用塑膠貼紙」等商品，而據爭商標指定使用於「膠帶」商品，按兩造之商品本即皆為具有黏性之塑膠紙質產品，以塑膠材質部分予以塗上膠面，使其具有黏性，可附著於物品之上，就其產品之材料、成份而言極其相同，產製方法亦十分相近，以同業間之一般情況，為了成本及競爭優勢，產製者當然皆為同一來源，因此兩者實屬非常類似之商品，且如此具有黏性之紙質產品，於一般銷售之管道，諸如各種文具店、超商等，必將其放置同一位置，以供消費者拿取，在如此相近的販售管道下，被上訴人及訴願決定機關未能詳加深究，判定兩者為非類似之產品。參加人更曾以存證信函送達上訴人，謂上訴人販售近似於其商標之商品，可證參加人亦認為兩商標近似且使用於近似之商品，故系爭商標近似於據爭商標應屬無庸置疑，復又指定使用於類似之商品上，是以，系爭商標違反商標法第三十七條第十二款之規定，實為顯然之事實。（三）再者，參加人之負責人為乙○○，查其原本即為永倡企業有限公司的股東之一，且於八十三之公司登記變更事項中，乙○○已擔任永倡企業股份有限公司董事長一職，以董事長此職務，應知公司以何種商標品牌行銷販售商品，觀諸參加人評定答辯書中，所謂其與上訴人僅為業務往來之關係，實為不實矇騙之說。事實上，永倡企業股份有限公司設立登記於八十年四月八日，一直皆是以商標圖樣使用於自身產品，其中包括各種膠帶、廣告用貼紙、貼片、鋁條等等，惟因其擔任董事長一職時期，矇蔽公司股東，以非完全相同於公司使用之商標圖樣申請註冊，並指定使用於公司經營之次要營業項目上，即修法前第五十二類之「膠帶」商品，且未將公司主要營業項目之廣告用貼紙、貼片等（修法前第四十八類）加以連帶註冊保護，並且公司真正在使用之商標圖樣，卻不提出申請註冊。從永倡企業有限公司產品目錄、第二屆台北國際廣告標誌資材展大會專刊及台北縣廣告工程商業同業公會第三屆第二期會刊等證據資料，其中皆可清楚發現此商標圖樣乃始終為上訴人及其關係企業所使用，尤以永倡企業股份有限公司之產品目錄，其印製時間更是於八十三年十月（目錄上所印之西元一九九三年十月三十一日，實乃當初印刷廠商花王企業股份有限公司之誤植，原應係八十三年十月三十一日，惟印刷公司將其換算為西元之計法時，竟錯誤的僅加上十年而非十一年，故成現所見之西元一九九三年十月三十一日，此有當初之統一發票可稽），是以使用此商標圖樣至今日之久，早已為同業及消費者所普遍認知。乙○○於八十七年十二月十八日向公司提出退股聲明書退出公司股份及經營，並於八十八年三月十日繳納股票證券交易稅後，雙方於八十八年三月十二日正式簽訂退股協議書，而乙○○於八十七年十月九日尚在擔任永倡企業股份有限公司負責人一職時，向被上訴人提出上訴人自八十年四月八日成立至今並長久以來在使用的商標圖樣申請註冊，剽竊上訴人經營之商標，系爭商標之註冊，自有違反商標法第三十七條第十四款之規定，而應予撤銷才是。（四）上訴人設立於八十四年三月二十日，營業項目為廣告用膠帶、貼紙、貼片等商品之製造、經銷、買賣等業務，廣泛的使用據爭商標在膠帶、廣告相關貼紙、貼片等商品上，營業額龐大，在業界頗負盛名，此有廠商證明書、統一發票、估價單、請款明細表等等可資證明。且由前述證據中之永倡企業有限公司產品目錄、第二屆台北國際廣告標誌資材展大會專刊及台北縣廣告工程商業同業公會第三屆第二期會刊等，更可清楚了解據爭商標經過上訴人及關係企業永倡企業股份有限公司長期以來的大量使用，早已具有相當之知名度。另由第二屆台北國際廣告標誌資材展大會專刊及台北縣廣告工程商業同業公會第三屆第二期會刊等資料中，亦可清楚看出上訴人及關係企業於全省之數十個廣泛之經銷點，據爭商標著實堪稱為一著名商標。按商標法第三十七條第七款之適用本即非以同一或類似商品為限，又何況廣告用途貼紙、貼片等產品本即為上訴人與關係企業之主要產銷商品之一，此由永倡企業有限公司產品目錄中可輕易發現，而膠帶等類商品亦與廣告性質等貼紙、貼片應屬類似商品誠如前述，系爭商標之註冊實已嚴重影響上訴人及廣大消費者之合法權益，當有商標法第三十七條第七款規定之適用，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：商標之註冊違反第三十七條之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法施行細則第四十條第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第00000000號商標係於八十八年十一月一日核准註冊，其商標之評定核應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先敘明。（二）商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定，惟該款之適用除以兩造商標圖樣構成相同或近似外，尤須據爭商標係著名商標，系爭商標之申請註冊有致公眾混淆誤認之虞為前提要件。所謂「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所規定。上訴人固主張其設立於八十四年三月二十日，營業項目為膠帶等商品之製造、經銷、買賣業務，最遲於八十五年以前，即已廣泛使用據爭商標圖樣在膠帶商品之上，營業額龐大，經過長期使用具有一定知名度，為一著名商標，認參加人以近似於據爭商標之圖樣申請註冊，有首揭條款之適用。惟當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，本件上訴人雖舉廠商證明書、統一發票、估價單、請款明細表等為證，其僅屬上訴人之相關進貨單據，另無其他據爭商標實際使用、推廣宣傳、商品實際行銷等資料，客觀上無以認定據爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，應非屬著名之商標或標章，而無首揭法條之適用。（三）商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第十二、十四款所明定，惟其適用應以兩造商標相同或近似並指定使用於同一或類似商品為前提要件。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，判斷商標近似與否，應依具有普通知識之一般商品購買人施以普通之注意，有無引起混同誤認之虞以為斷，而所稱類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。系爭商標係為一圓形外框，內由四條粗線條組成一類似菱形圖形，菱形之中央再置一圓形之「永」字，菱形之下書一外文「YING DIH」所組成，與據爭商標圖樣係由四條粗線條組成一類似菱形圖形，菱形之中央再置一圓形之「倡」字，菱形之下書一中文「永倡」比較，其構圖意匠極相彷彿，應屬近似之商標；惟查本件系爭商標係指定使用於廣告用之自黏性塑膠貼片、廣告用塑膠貼紙商品，而據爭商標則指定使用於膠帶商品，二者於用途、功能、行銷管道與場所等因素上，尚非具有共同或關聯之處，依一般社會通念或市場交易情形，無使一般商品購買人誤認其來源之虞，非屬類似之商品，從而參加人雖以近似於據爭商標圖樣申請註冊，但指定使用於非同一或類似商品，與上開條款要件尚不該當，自無前揭二法條之適用等語，作為抗辯。
三、參加人未到場亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：參加人於八十七年十月九日以「永YING DIH及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之廣告用之自粘性塑膠貼片、廣告用塑膠貼紙商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第八七三七六二號商標，嗣上訴人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二及十四款之規定，對之申請評定，經其審查為申請不成立，上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有評定申請書、被上訴人九十年四月十日（九○）智商○五○五字第九○○○三○一六四號發文之中台評字第八九○○七八號評定書及經濟部九十年七月二十七日經（九○）訴字第○九○○六三一六五四○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。按「商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定」，為現行商標法施行細則第四十條第二款所明定。本件系爭註冊第八七三七六二號商標係於八十八年十一月一日獲准註冊，依上開說明，系爭商標評定應適用八十七年十一月一日施行之商標法。復按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。又著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言（商標法施行細則第三十一條第一項參照）。又著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：（一）相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。（二）商標或標章使用期間、範圍及地域。（三）商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。（四）商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。（五）商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。（六）商標或標章之價值。
（七）其他足以認定著名商標或標章之因素。著名商標或標章認定要點第五點亦定有明文。上訴人主張據爭商標為著名商標，依其所提出之證據觀之，其中廠商證明書、統一發票、估價單、請款明細表僅為表示其與特定廠商往來交易之情形，並未有其他於系爭商標申請註冊日前在國內流通、散佈或實際使用之事實，據爭商標商品且無在我國報章、雜誌、電視等易為大眾知悉之傳播媒體在系爭商標註冊申請前廣告之情形，依上訴人所提上述資料難以推論據爭商標已成為我國境內廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。至上訴人所提永倡企業有限公司產品目錄、第二屆台北國際廣告標誌資材展大會專刊及台北縣廣告工程商業同業公會第三屆第二期會刊之資料，其中第二屆台北國際廣告標誌資材展大會專刊為八十八年七月二十八日至三十一日之資料，台北縣廣告工程商業同業公會第三屆第二期會刊為八十八年十二月出版，均晚於系爭商標申請註冊日（八十七年十月九日）。而永倡企業有限公司產品目錄於末頁雖載為八十二年十月三十一日，早於系爭商標申請註冊日，但查，該產品目錄公司名稱為永倡企業股份有限公司，而依卷附公司變更登記事項卡之記載，永倡公司係於八十三年八月二十九日由永倡企業有限公司變更為永倡企業股份有限公司，則前述上訴人所提產品目錄印行時間既為八十二年十月三十一日，自無可能記載為永倡企業股份有限公司，顯見該產品目錄印行時間並不實在。上訴人雖另主張該產品目錄印行時間應為八十三年十月，因印刷廠之誤植，將八十三年十月三十一日換算為西元算法時，錯誤地僅加十年而十一年，故印成一九九三年十月三十一日，並提出統一發票為證及陳明可請相關人員作證。查除該產品目錄印行時間為一九九三年十月三十一日外，上訴人另於九十年四月二十四日之訴願書中理由第三段及附件證據第六項明確主張「永倡企業股份有限公司之產品目錄印製時間更是於民國八十二年十月」，顯見該產品目錄印行時間並非上訴人所主張係印刷廠之誤植。上訴人雖另提出花王企業股份有限公司出具之八十三年十一月三十日發票為證，但查，該發票之買受人記載為永倡企業有限公司，而永倡企業有限公司已於八十三年八月二十九日變更名稱為永倡企業股份有限公司，已如前述，且該銷售金額高達新台幣三十三萬六千元（含稅），該錯誤之名稱之發票顯無法作為扣抵稅額之用，上訴人當無可能收受該發票未發現該錯誤而保留至今，該發票不足認定係為八十三年十月三十一日銷售上述產品目錄所開立，因此上訴人所提產品目錄及發票內容非屬真實，已甚明確，核無再行傳訊證人查證該證據之必要，上訴人嗣後另行主張該產品目錄印行時間應為八十三年十月云云，自不足採。又上述產品目錄印行時間並不可採，尚不足作為據爭商標於系爭商標註冊申請前已屬著名之證據。因此，上訴人所提證據難以認定據爭商標已成為我國境內廣為相關事業或消費者所普遍認知，系爭商標應無商標法第三十七條第七款規定之違反。又商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。查系爭商標為一圓形外框，內由四條粗線條組成一類似菱形圖形，菱形之中央再置一圓形之「永」字，菱形之下書一外文「YING
DIH 」所組成，與據爭商標圖樣係由四條粗線條組成一類似菱形圖形，菱形之中央再置一圓形之「倡」字，菱形之下書一中文「永倡」比較，其構圖意匠極相彷彿，應屬近似之商標，被上訴人對此亦不爭執。復查，系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第十六類商品，商品名稱為廣告用之自黏性塑膠貼片、廣告用塑膠貼紙。而據爭商標則指定使用於第五十二類之膠帶商品，上訴人雖主張二者商品皆為具有黏性之塑膠貼片，材料、成份極為相近，銷售管道亦為各種文具店、超商云云。但查，系爭商標之商品主要用於廣告之特殊商業用途，與據爭商標之商品則使用於一般日常用品之膠帶者，其用途、功能不同、依一般社會通念、市場交易情形，二者尚非類同，而文具店、超商販售商品甚多，亦不能以於該二場所置於同處，即謂上開商標之商品類似。因此二商標指定使用之商品應無使一般商品購買人誤認其來源之虞，非屬類似之商品，從而參加人雖以近似於據爭商標圖樣申請註冊，但指定使用於非同一或類似之商品，與系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款要件尚不該當，自無前揭法條之適用。又商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，為本件商標評定時商標法第三十七條第十四款所明定。本款之適用應以商標申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，而以相同或近似之商標於同一或類似商品申請註冊始足當之。系爭商標與據爭商標應屬近似之商標，惟二者指定使用於非同一或類似商品，已如前述，縱參加人就系爭商標申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，亦不符合本條款之要件，上訴人此部分之主張，亦非可採。因此關於參加人就系爭商標申請人是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉他人商品部分，因已不影響本件之判斷，故不贅論。依照前揭說明，系爭商標之註冊並無商標異議審定時商標法第三十七條第十四款之違反，因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決認事違誤不當，聲明廢棄改判。惟按對於高等行政法院判決之上訴，非以其有行政訴訟法第二百四十三條第一項或第二項所列各款違背法令為理由者，不得為之。本件上訴理由狀所載內容，僅係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，對於原判決難謂有違背法令之具體指摘，其上訴於法本有未合。況原判決已論明上訴人與參加人之系爭商標雖屬近似，惟因上訴人之據爭商標並非著名之商標，且上訴人之據爭商標與參加人之系爭商標並非適用於同一或類似商品，因而認定系爭商標並無違反行為時商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之情事，上訴意旨並非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，核無足取，從而本件上訴意旨核無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日