最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一八六五號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺中市中山地政事務所代 表 人 乙○○右當事人間因有關建築事務事件，上訴人不服中華民國九十年十月二十四日臺中高等行政法院九十年度訴字第一二五七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：本件上訴人所有台中市○區○○段五小段二四一建號建物，經該建物基地所有權人王建森於民國八十九年十一月七日向被上訴人代位申請建物滅失登記，經被上訴人准予辦理。然查被上訴人辦理上訴人建築物滅失登記，僅憑上訴人所有建築物之坐落基地共有持分人之申請，並未依行政程序法之規定，事先告知上訴人，即逕為辦理滅失登記，顯有違失。且本案其他所有權人固得代位申請，惟系爭建築物係上訴人所有，目前尚在依法申請修繕程序中，且部分雖經市政府拆除隊拆除，仍未達市政府規定不堪使用之程度，上訴人自無須申請消滅登記。且系爭房屋一樓之頂蓋、樑柱及牆壁仍然存在，依建築法第一章第四條之規定，仍為合法建築物。另查司法院七十六年二月二十日（七六）廳民二字第一八七八號函復台灣高等法院法律問題研究意見意旨所稱係指未建築完成之房屋而言，而該建物係木造合法建築物，早已建築完成並依法使用中，部分拆除係因修繕材料不符，既經工務局以違建拆除不符部分，其餘應可恢復原合法房屋之形狀予以修復，並非前述未建築完成之房屋。另依照建築法之規定，建築物經依法領得使用執照，即已完成建築法申請建築之法定程序，人民自得繼續為原來的使用自由處分與收益。而所謂「合法建築物」，依內政部之釋示，非供公眾使用建築物得視同領得使用執照。合法建築物依法亦得補領使用執照及申請修繕。經修繕如有超出原構造或形狀時，超出之違建部分應拆除並飭令回復原構造形狀予以修復。是故，本案之「合法建築物」應無拆除後必須滅失、不得修復之規定。又按「九二一集集大地震」全倒之合法建築物，依規定均可按原面積申請重建，且原已領有使用執照之全倒建築物，亦可按原使用執照內容重建，而不需重領建築執照。另內政部七十一年十二月廿日七一台內營字第一二二六八九號函釋，依照「都市計畫法指定之公共設施保留地，在規定取得期限內得繼續為原來之使用」，本案圍牆如於都市計畫發布實施以前即已存在，並繼續為原來之使用，部份倒塌，得准照原有位置之高度、長度、寬度及材料修補。是合法之圍牆縱使倒塌亦得准照原來之使用予以修復。
二、被上訴人在原審答辯則以：本案據就建物原有登記資料，該建物屋頂應屬木造，但該建物現況屋頂係鋼樑水泥。顯然，原有之木造屋頂已拆除。依內政部七十九年七月五日（七九）內地字第八一一一八三號函及土地登記規則第三十三條第一項規定，故本案經被上訴人現場勘查，本系爭建物已滅失且未於期限內辦理滅失登記，而准由土地所有權人之一王建森代位申辦滅失登記，依法有據。又本案經訴願決定機關及被上訴人於九十年三月十五日會同勘查結果，該建物原有保存未拆除部分，僅為共同壁、樑柱及通往二樓之樓梯。餘者皆鋼樑水泥，並非原有建材。故本案原登記建物顯已拆除，被上訴人所為之准予辦理滅失登記之處分應無不當，上訴人之請求無理由。
三、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查系爭建物保存登記之建築主要建材係木造，層次為一、二樓及騎樓，有建物登記謄本在卷可佐，另本件上訴人於訴願程序中主張該建物並未完全滅失，申請至建物現場履勘，訴願機關台中市政府通知上訴人及被上訴人於九十年三月十五日至現場會勘，依卷附之現場照片，該建物僅存一樓屋頂及共同壁壁及樑柱及通往二樓之樓梯，另騎樓樓板已拆除等情形相符，而一樓樓頂未拆除部分，但依照片中顯示可觀出騎樓屋頂拆除後，與一樓屋頂銜接處之切面層之材料係鋼樑水泥，與原保存登記之建築主要建材為木造不合，並非上訴人所稱屋頂翻修之情形，上訴人稱原登記房屋之一樓之頂蓋、樑柱及牆壁仍然存在，自與此現狀不符，難以採信。是就系爭登記建物之事實狀況而言，一樓房屋頂既已非原保存登記之木造結構，而僅存一樓共同壁、樑柱及通往二樓之樓梯，自與建築法第四條之規定定義不合，亦不足以遮避風雨，而達經濟上使用之目的，難謂該登記之建物仍然存在，是王建森為該建物基地所有權人，有土地記謄本在卷可稽，其於八十九年十一月七日依土地登記規則第三十三條第一項之規定，向被上訴人代位申請該建物滅失登記，經被上訴人准予辦理，並通知上訴人，於法並無不合。至上訴人另舉「九二一集集大地震」全倒之合法建築物，雖其房屋已全倒且全部拆除，亦不構成房屋必須辦理滅失及重新申請之需要，及內政部關於「都市計畫法指定之公共設施保留地，在規定取得期限內得繼續為原來之使用」之函釋，合法之圍牆縱使倒塌亦得准照原來之使用予以修復等節，此為個別災害以特別法規定及特殊情形之規範，與本件情形有間，自不得予以比附援引，再上訴人引行政程序法第三十九條、第四十二條及第三十八條之規定，質以被上訴人辦理系爭建物理滅失登記應事先通知上訴人而未為，有違法之處，惟此規定係行政機關有調查事實及證據，有必要時得通知相關或當事人，並未規定應予通知，是被上訴人事先未通知上訴人而辦理該登記，不得謂有違法之情事，此部分均難為上訴人有利之證明，併予敘明，因而將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
四、上訴人復於上訴意旨略謂：按建築法第四條規定觀之，我國建築法對於建築物之定義，範圍極為廣泛，只要具有「頂蓋」、「樑柱」或「牆壁」任何一項者，即屬建築法上所稱之建築物，此由建築法第七條關於雜項工作物之定義，亦可得相同之結論。詎原審判決竟曲解上開建築法第四條之規定，誤認須「頂蓋」、「樑柱」或「牆壁」三者兼具者，始構成建築法上所稱之建築物。顯見原審不僅未能正確遇用建築法第四條之規定，且有判決理由矛盾之違背法令甚明。另就建築物之滅失而言，必該建築物事實上業已滅終除盡時，始得稱為滅失，否則即與滅失之定義不符，而不得為滅失登記。又倘建築物雖已受損，但尚未達滅失之程度者，建物所有人本得依其損害程度，依法而為適當之修建或修復，勿庸逕為滅失登記。經查系爭建物於本案訴願程序中，業經訴願機關台中市政府通知兩造於九十年三月十五日至現場會勘，並據會勘紀錄載明該建物之現況，足見系爭建物根本尚未達於滅失程度，上訴人僅須修建或修復以回復原狀即可。次查未建築完成之房屋，如不足以遮避風雨，而建經濟上使用之目的者，固不得認為係房屋。惟倘業已建築完成，僅因天災或其它人為因素致受有損害時，所有人本得依法修建或修繕以回復原狀，而不能逕依上開未建築完成房屋之定義，認定該受損之房屋非屬房屋，並逕而為滅失登記，否則建築法根本勿庸為「建物修理或變更時建物所有人得為修建或修繕」。綜上所述，原審維持原處分及訴願決定，顯有判決違背法令之違法，請判決如訴之聲明等語。
五、經查㈠按「建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，土地所有權人或其他權利人得代位申請之。」為行為時土地登記規則第三十三條第一項所明定。㈡本件上訴人所有臺中市○區○○段五小段二四一建號建物即門牌號碼台中市○區○○路○○○號，經該建物基地所有權人王建森於八十九年十一月七日向被上訴人代位申請建物滅失登記，經被上訴人准予辦理，並通知上訴人，上訴人不服，循序提起本件行訴訟。㈢本件系爭建物保存登記之建築主要建材係木造，層次為一、二樓及騎樓，有建物登記謄本在卷可佐，另本件上訴人於訴願程序中主張該建物並未完全滅失，申請至建物現場履勘，訴願機關台中市政府通知上訴人及被上訴人派員於九十年三月十五日至現場會勘，據卷附會勘紀錄載明該建物現況：「二樓屋頂部分已拆除，但保留原一、二樓共同壁及樑柱，原共同壁係磚木造，現內部另築一道磚牆，往二樓樓梯尚未拆除，係原有樓梯，但其上用鐵板加強建造，現在一樓樓頂保存部分為鋼樑水泥樓板，騎樓樓板已拆除。」，依卷附之現場照片，該建物僅存一樓屋頂及共同壁壁及樑柱及通往二樓之樓梯，另騎樓樓板已拆除等情形相符，而一樓樓頂未拆除部分，但依照片中顯示可觀出騎樓屋頂拆除後，與一樓屋頂銜接處之切面層之材料係鋼樑水泥，與原保存登記之建築主要建材為木造不合，並非上訴人所稱屋頂翻修之情形，故就系爭登記建物之事實狀況而言，一樓房屋頂既已非原保存登記之木造結構，而僅存一樓共同壁、樑柱及通往二樓之樓梯，自與建築法第四條之規定「本法所稱建築物．．．具有頂蓋、樑柱或牆壁．．．之構造物或雜項工作物。」定義不合，亦不足以遮避風雨，而達經濟上使用之目的，難謂該登記之建物仍然存在，王建森為該建物基地所有權人，有土地記謄本在卷可稽，其於八十九年十一月七日依首揭土地登記規則第三十三條第一項之規定，向被上訴人代位申請該建物滅失登記，經被上訴人准予辦理，並通知上訴人，於法並無不合。㈣上訴意旨指稱我國建築法第四條所稱建築物只要具有頂蓋、樑柱或牆壁任何項即屬建築法上所稱之建築物，原判決曲解該條款規定須頂蓋、樑柱或牆壁三者兼具始可，違背建築法之規定等語。惟查該條載明「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，故須具備頂蓋、樑柱或頂蓋、牆壁，且供個人或公眾使用才符合，並非只具頂蓋、樑柱或牆壁，三者中任何一項便屬建築法上之建築物甚明，上訴意旨以具有頂蓋、樑柱、牆壁等三項中任何一項便屬建築法上之建築物之詞，尚不足採。㈤上訴人另舉「九二一集集大地震」全倒之合法建築物，雖其房屋已全倒且全部拆除，亦不構成房屋必須辦理滅失及重新申請之需要，及內政部關於「都市計畫法指定之公共設施保留地，在規定取得期限內得繼續為原來之使用」之函釋，合法之圍牆縱使倒塌亦得准照原來之使用予以修復等節，此為個別災害以特別法規定及特殊情形之規範，與本件情形有間，自不得予以比附援引。㈥上訴人在起訴意旨引用行政程序法第三十九條、第四十二條及第三十八條規定，指稱被上訴人辦理系爭建物埋滅失登記應事先通知上訴人而未為，有違法等語。惟查行政程序法於九十年一月一日始施行，該滅失登記於行政程序法施行前便已辦妥，自無該程序法之適用，況且前開規定係行政機關有調查事實及證據，有必要時得通知相關或當事人，並未規定應予通知，是被上訴人事先未通知上訴人而辦理該登記，尚難以此認被上訴人有違法之情事。綜上所述，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日