最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一九○三號
上 訴 人 銘揚投資股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 羅翠慧律師被 上訴 人 財政部證券暨期貨管理委員會代 表 人 甲○○右當事人間因證券交易法事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十七日臺北高等行政法院九十年度訴字第二二一○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）被上訴人所制定之行為時（下同）發行人募集與發行有價證券處理準則（下稱處理準則），顯然超越法律授權：１、證券交易法第二十二條第一項規定意旨，在於區別核准與申報的程序，法律既然規定須經主管機關核准，表示主管機關有核准與否的權限，相對於核准，針對申報案件，證券交易法第二十二條第一項並無授權主管機關決定准許與否的權限，只要申報相關文件並無缺漏，主管機關必須接受該項申報，並使其發生效力。２、被上訴人依證券交易法第二十二條所授權制定的處理準則，卻將「申請核准」的情形，與「申報生效」的程序，制定實際上幾乎相同的內容。處理準則第三條第二項規定創設「退回」的概念，使主管機關除針對書件是否檢齊加以「形式審查」外，並對申報之案件進行「實質審查」，且就審查結果決定是否「退回」。其結果與處理準則第三條第三項所規定「申請核准」幾乎完全相同。３、依司法院釋字第三六三號解釋所揭示之法理，處理準則中有關主管機關對申報人所進行實質審查的規定，以及基於實質審查之結果而為退回申報之規定，均屬增加法律所無之限制，而屬違法之規定，顯無適用之餘地。４、本件上訴人之增資案，應屬於「申報生效」而非屬「申請核准」之案件，被上訴人基於部分違法之處理準則規定，對於申報生效之案件進行違法之實質審查，且為「退回」申報之行政處分，自屬明顯違法。（二）處理準則第七條第八款規定所稱之「法令」，係指法律與命令，未形諸文字的「政策」或主管機關的「主觀意思」，均非屬之。而本件被上訴人退回上訴人申報案的理由，並未敘明「母公司向銀行貸款」違反何法令；「旋即轉投資子公司」違反何法令；上訴人「以預收股款方式取得資金購買股票」違反何法令；「不當資金貸放」違反何法令；「交叉持股」又違反何法令。是縱依處理準則之規定，被上訴人亦無權限「退回」上訴人之申報案。再者，交叉持股在公司法上，本屬合法行為，此為經濟部（八四）商字二○七四四一號函所承認；而證券交易法等其他法令對交叉持股無任何明文或默示的限制，足證交叉持股具有合法性，被上訴人違法解釋該處理準則第七條第八款「違反法令」之概念，顯屬濫權違法。況股東權利有無損害，不涉及上訴人有無違背法令，原處分所稱「損及訴願人與中國貨櫃運輸股份有限公司（以下簡稱中國貨櫃公司）股東權益」，顯欠缺處罰之法律基礎。（三）依處理準則第七條第八款規定，被上訴人必須證明申報案件同時具有「違反法令」及「致影響有價證券之募集與發行」兩要件，始能構成處理準則第七條第八款退回申報的理由。而所謂「致影響有價證券之募集與發行」，應係指導致募集發行產生困難而言。本件被上訴人未指陳上訴人申報案中，有何「影響募集與發行」之情形，其引用處理準則第七條第八款，已欠缺事實之基礎。況系爭申報案，屬現金增資向被上訴人申報發行新股暨補辦公開發行之案件，上訴人除依公司法規定保留百分之十由員工認購外，其餘股份均由原股東按認股基準日股東簿記載之股東持有股份比例認購完畢，毫無導致發行產生困難或有其他「影響發行」之情事，是不該當處理準則第七條第八款規定之構成要件。惟查原判決未於判決理由項下記載何以不採上訴人攻防方法，並其得心證之理由，未適用行政訴訟法第一百八十九條第二項及第二百零九條第三項規定，並有同法第二百四十三條第一項判決不適用法律及第二項第六款判決不備理由之當然違背法令，為此求為廢棄原判決並撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人於本審未為答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人答辯謂（一）證券交易法第二十二條第一項明文規定，有價證券之募集與發行，非經被上訴人核准或向被上訴人申報生效後，不得為之，並授權被上訴人訂定處理準則。因而被上訴人為維護證券市場之健全發展及保護投資人權益，於該處理準則訂定不予核准或不同意申報生效之相關規範，當無逾越法律授權之問題。再者，該處理準則第七條規定，既已就發行人「申報」或「申請」募集與發行有價證券，明訂被上訴人得「退回」或「不核准」其案件之情事，故無論「申報」或「申請」案件，被上訴人自得依法「退回」或「不核准」。上訴人訴稱被上訴人所訂處理準則超越證券交易法授權乙節，顯非可取。（二）中國貨櫃公司於八十八年五月十二日召開股東會改選董事、監察人，在應選董事十一席及監察人四席中，以李成祿為首之市場派取得董事七席及監察人二席。中國貨櫃公司經營階層重大異動後，陸續發生諸多異常情事，經被上訴人三度函請法務部調查局併案偵辦，調查是否違背行為時公司法第十五條第二項、同法第一百六十七條第一項及刑法第三百四十二條之規定，其情形為：１、被上訴人前曾就中國貨櫃公司監察人檢舉該公司違法運用公司資產及該公司向被上訴人公告申報八十八年上半年度財務報告之異常資料，於八十八年九月十日以（八八）台財證（一）第八一四三九號函請法務部調查局偵辦。２、中國貨櫃公司將公司不動產、短期投資等資產變現，用以對諸子公司現金增資及投資設立新投資公司，顯涉掏空中國貨櫃公司資產予子公司（即上訴人等），又透過子公司等買入母公司中國貨櫃公司股票，其目的或為大股東解套（為使大股東順利出清其股份，故由投資公司買受），或從事操縱中國貨櫃公司股價，有非法掏空公司資產及非法炒作股價之嫌；另中國貨櫃公司自八十八年七月一日起至八十八年九月八日止，長期投資及預付股款遽增十一億元，查其決策過程、資金流出，形式上雖無違反規定，惟決策過程似嫌草率及顯不合理，中國貨櫃公司明知上訴人「現金增資發行普通股股票暨補辦公開發行案」未必能申報生效，且可能造成重大投資損失，卻仍以預付股款方式將資金變相移用，顯有資金貸與他人之實，已違反行為時公司法第十五條之規定。前開情事均嚴重損及中國貨櫃公司股東權益，被上訴人復就中國貨櫃公司行為時董事長李成祿及總經理王家駿涉嫌違反行為時公司法第十五條及刑法第三百四十二條規定情事，於八十八年十月十三日以（八八）台財證（一）第八七五九二—一號函請法務部調查局併案偵辦。３、被上訴人就中國貨櫃公司八十八年第三季財務報告（八十八年一月一日至同年九月三十日止）等補充資料於八十八年十一月二十四日以（八八）台財證（一）第九六七○八號函請法務部調查局再併案偵辦。（三）中國貨櫃公司八十八年五月間經營階層重大異動後，中國貨櫃公司透過上訴人等子公司及其他轉投資公司購入中國貨櫃公司股票，而致中國貨櫃公司集團旗下之上訴人等子公司及其他轉投資公司涉及證券交易法第一百五十五條第五款、第一百五十七條之一或第四十三條之一規定情事，臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）於八十八年間將相關資料函請法務部調查局併案偵辦。（四）上訴人於八十八年九月十七日向被上訴人申報現金增資四○一、○○○、○○○元暨補辦公開發行，於未經申報且生效前，即預收中國貨櫃公司增資款三九九、三九六、○○○元，約占上訴人本次增資款百分之九十九‧六，同時於八十八年七月間至九月間未經申報且生效前，即以該筆預收款幾近全數購買中國貨櫃公司之股份，實涉有幫助中國貨櫃公司以其自有資金購買自己股份，違反行為時公司法第一百六十七條第一項之嫌。上訴人為掩飾前開違法之情事，以申報現金增資發行新股為由，企圖使其行為合法化，被上訴人認為上訴人為規避法律所為增資案之申報，實已違反法令，故依處理準則第七條第八款以經被上訴人發現有違反法令為由，退回上訴人申報案，並無不妥。（五）本件上訴人現金增資款幾乎全數來自中國貨櫃公司，並幾近全數購買中國貨櫃公司之股份，形同中國貨櫃公司以其資金買回自己公司股份，已違反公司「資本維持原則」。次按現金增資案件，必須於其現金增資計畫中載明其「可行性、必要性及合理性」，本件上訴人於現金增資「公開說明書」中揭露本次現金增資目的為「充實營運資金」，惟其未審慎擇定投資標的，分散投資風險，集中投資單一個股，與一般「投資公司」經營理念相悖，其申報現金增資非純粹為「充實營運資金」，而係用來購買中國貨櫃公司之股份，故其現金增資計畫顯不具可行性、必要性及合理性。（六）鑑於上訴人為中國貨櫃公司持股約百分之九十九點六之子公司，且二家公司負責人同為李成祿，除母公司中國貨櫃公司及上訴人之前揭違背法令行為外，上訴人以未經申報生效之現金增資款用於投資母公司股票，造成重大虧損，其與母公司中國貨櫃公司均涉有不當資金貸放及交叉持股之重大違反法令行為，嚴重損及上訴人及中國貨櫃公司等二公司股東權益，自有「影響有價證券之募集與發行」之情事，應毋庸置疑。
（七）上訴人所訴被上訴人八十八年十月六日（八八）台財證（一）第八六三六七號函未敘明上訴人「經本會發現有違反法令，致影響有價證券之募集與發行者」為何一節，係因公開發行公司如有違反法令經移送檢調單位偵辦或內線交易情事者，援例不直接於退回函或不核准函中揭示，以為保密。（八）上訴人設立股款一九九、○○○、○○○元及本次現金增資股款四○一、○○○元計六○○、○○○、○○○元，其中五九八、五一○、○○○元已用於投資中國貨櫃公司股票，計持股一二、○五三、○○○股，持股比率約百分之十三點五四，迄八十八年九月二十八日止未實現跌價損失為二九、六○八、七二七元。惟依據中國貨櫃公司八十八年第三季財務報告揭示，中國貨櫃公司之轉投資公司上訴人等十一家未上市（櫃）公司，因購買中國貨櫃公司股票，致各被投資公司產生期後未實現投資損失，中國貨櫃公司若依持股比例估列該期後未實現投資損失約為八九一、○○○、○○○元，對股東權益之影響為每股十元。另以中國貨櫃公司股票八十八年十月二十九日收盤價每股十五元估計，上訴人投資持有前揭中國貨櫃公司股票一二、○五三、○○○股所產生之未實現投資損失，已由八十八年九月二十八日止之二九、六○八、七二七元，鉅幅擴增至八十八年十月二十九日止之四一七、七五七、○○○元，故上訴人之母公司中國貨櫃公司所涉有不當資金貸放及交叉持股，經期後佐證確已嚴重損及上訴人及中國貨櫃公司等股東權益，核屬可採，因而駁回上訴人之訴。
四、本院按：「發行人申報或申請募集與發行有價證券，有下列情形之一者，本會得退回或不核准其案件：一、簽證會計師出具無法表示意見或否定意見之查核報告者。二、簽證會計師出具保留意見之查核報告，其保留意見影響財務報告之允當表達者。三、發行人填報或簽證會計師複核之案件檢查表，顯示有違反法令或公司章程，致影響有價證券之募集與發行者。四、律師出具之法律保留意見，表示有違反法令，致影響有價證券之募集與發行者。證券承銷商出具之評估報告，未明確表示本次募集與發行有價證券計畫之可行性，必要性及合理性者。六、發行人取具之信用評等報告未達一定等級者。七、經本會退回、不予核准、撤銷或自行撤回其申報或申請案件，發行人自接獲本會通知之日起三個月內辦理第六條第一項規定之案件者。八、經本會發現有違反法令，致影響有價證券之募集與發行者。」處理準則第八條定有明文，則上訴人於依前開第八款規定退回有價證券募集或發行之申報時，應先就違反法令之情形為明確之認定。次按：「公司除依第一百五十八條、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。但於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。」行為時公司法第一百六十七條第一項定有明文。此之「自將股份收回」，係指公司向他人買回自己之股份，自己成為各該股份之所有人而言，苟股份之買受人非公司本身，縱其為公司之關係企業，亦不得謂公司自將股份收回。又一公司與他公司相互收買對方公司之股份，致形成自他公司收買之他公司股份中，包含有對自己公司之權益，此種交叉持股行為，並非法所不許，亦與收買自己公司股份有別。經查：（一）本件上訴人於八十八年九月十七日向被上訴人申報以現金增資發行普通股股票四○、一○○、○○○股，每股面額十元，總額四○一、○○○、○○○元暨補辦公開發行。被上訴人以中國貨櫃公司前於八十八年七月二十六日經董事會決議將其所有不動產全部向銀行辦理最高限額抵押權登記，並於八十八年上半年向銀行以三十三筆土地貸款六億元，且將定期存款二九九、○○○、○○○元解約及受益憑證七三、八○七、○○○元贖回，嗣對上訴人設立認股一九八、二○四、○○○元，及預繳現金增資三九九、三九六、○○○元，共計五九七、六○○、○○○元，認股比率達百分之九九‧六；又中國貨櫃公司於八十八年七月至九月間透過上訴人取得該公司股票五九八、五一○、○○○元。中國貨櫃公司向銀行鉅額貸款，旋即轉投資上訴人，由上訴人以預收股款方式取得資金購買中國貨櫃公司股票之行為，核涉不當資金貸放及交叉持股嚴重損及上訴人與中國貨櫃公司股東權益，爰依處理準則第七條第八款規定，退回上訴人之發行新股之申報，此為原審依法認定之事實；另參諸被上訴人於原審之答辯，被上訴人係認上訴人有幫助中國貨櫃公司違反行為時公司法第十五條第二項、第一百六十七條第一項、刑法第三百四十二條、證券交易法第一百五十五條第五款、第一百五十七條之一、第四十三條之一規定之行為。（二）被上訴人以中國貨櫃公司預繳現金增資款三九九、三九六、○○○元與上訴人，再透過上訴人買回自己之股份，有違反行為時公司法第一百六十七條第一項之行為。惟中國貨櫃公司之現金增資款自形式上觀察，係由上訴人取得；中國貨櫃公司之股份自形式上觀察，亦係由上訴人取得。若謂上開情形係中國貨櫃公司取得自己股份，無非係認上訴人之取得中國貨櫃公司股份，即係中國貨櫃公司取得自己之股份，亦即認上訴人與中國貨櫃公司為同一公司，此顯與民法及公司所定不同公司係屬不同人格之基礎不合，亦與被上訴人認定中國貨櫃公司有貸與資金與上訴人，係先認定上訴人與中國貨櫃公司係不同人格之基礎不合。再由原審認定之事實觀之，中國貨櫃公司預繳現金增資款三九九、三九六、○○○元，係取得上訴人之現金增資股份之對價，核非屬貸與資金與股東或他人，與行為時公司法第十五條第二項所定情形不合；另中國貨櫃公司預繳現金增資款後，該款項之所有人應為上訴人，於八十八年七月間至九月間以前開款項購得之中國貨櫃公司五九八、五一○、○○○元股份，應認係上訴人所有，而非中國貨櫃公司所有，尚不得認中國貨櫃公司係取回自己之股份；又上訴人與中國貨櫃公司前開交叉持股情形，亦非屬收回自己公司股份，揆之前開說明，自亦無從認上訴人有幫助中國貨櫃公司違反行為時公司法第一百六十七條第一項規定之行為。本件被上訴人如何究依何項觀點認定上訴人有前述違反法令情形，尚欠明確，有待原審予以闡明釐清，並於理由欄內予以詳載。（三）被上訴人認中國貨櫃公司有前開違反法令之行為，而將中國貨櫃公司董事長李成祿、總經理王家駿移送法務部調查局偵辦，並據以為原處分，惟綜觀全卷，並無李成祿或王家駿業經刑事法院判決有罪之證據，是被上訴人認上訴人有幫助犯罪之違反法令行為，尚有待調查明確證據並據以認定。（四）被上訴人於原審答辯又敍及上訴人之現金增資計畫不具可行性、必要性及合理性云云，惟觀之本件原處分，被上訴人係依處理準則第七條第八款規定原退回本件申報案，而非以本件增資計畫不涉及可行性、必要性及合理性，被上訴人此部分答辯，與本件爭點無涉。綜上所述，本件被上訴人之處分依據尚欠明確，訴願決定及原判決遞予維持，亦有未合，上訴意旨執前開各詞指摘原判決違誤，求為廢棄，理由雖非完然相同，仍應認為有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查後另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日