最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第二○五號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺灣省政府教育廳臺灣書店代 表 人 乙○○右當事人間因退休事件，上訴人對於中華民國九十年五月二日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一三八九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人為被上訴人即前臺灣書店會計主任，前經銓敘部八十八年五月二十八日八八台特三字第一七六六六九○號函核定依公務人員退休法辦理退休，領得退休金二、二九九、九○九元。惟上訴人為勞動基準法規定之公務員兼具勞工身分人員，選用台灣省政府所屬省營事業機構人員退休撫卹及資遣辦法退休，被上訴人應依勞動基準法規定標準計算一次退休給與及補足依公務人員退休法核給之一次退休金之差額。按上訴人係於八十八年六月一日奉准退休，依勞動基準法第二條第四款規定計算平均工資，八十七年十二月至八十八年五月止領得工資總額為六五二、五八一元，平均每月工資為一○八、七六四元。另勞動基準法實施前之平均工資「為事由發生之當日前三個月所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額」，八十八年三月至八十八年五月止領得工資總額為三三七、一七八元，平均工資為一一二、三九三元。上訴人依勞動基準法實施前之基數為二十二，勞動基準法實施後之基數為十九。實際應領之退休金為四、五三九、一六二元，扣除依公務人員退休法發給之退休金二、二
九九、九○九元後應由被上訴人補發差額二、二三九、二五三元。經上訴人提起訴願後，被上訴人僅於八十八年九月十五日以八八台書秘字第四五三號函補發上訴人一、
六二一、八一四元，尚差六一七、四三九元未予撥付。為此，請求撤銷原處分及一再訴願決定，並命被上訴人給付上訴人六一七、四三九元及自八十八年六月一日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：本書店實施勞基法後辦理退休之員工，原於計算平均工資時，若退休前六個月有因年度終結所發給之未休特別休假工資，全數併入平均工資計算；但退休時本書店從優全數發給應休未休之特別休假工資，則依行政院勞工委員會七十七年九月十九日臺（七七）勞動二字第二○六四九號函釋：「上開金額因屬終止勞動契約（如退休）之所得，故於計算平均工資時無庸併入計算。」全數不列入計算平均工資。然上開計算方式將因員工退休（資遣）時點之不同而造成不合理之情形，對於本書店將來民營化或改制時，員工所領取之年資結算金將有重大之影響；本書店乃參酌其他公營事業機構之計算方式，改以不論為年度終結發給或因契約終結核發之未休特別休假工資均視為全年度之所得，於計算平均工資時以十二個月平均計算，方屬折衷、合理。是以上訴人於八十八年六月一日退休，其平均工資依退休前六個月（八十七年十二月至八十八年五月）之薪資計算，其八十七年未休假工資於八十八年元月發放四二、四一五元，屬八十七年十二月之薪資，平均應為三、五三五元；至因退休而發放之未休假工資六七、二八○元，屬八十八年之薪資平均每月應為五、六○七元，本書店據以計算之一次退休金總額計三、九
二一、七二三元，補發差額一、六二一、八一四元，並無違法與不當等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「公務員兼具勞工身分者，其有關任(派)免、薪資、獎懲、退休、撫恤及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。」；又「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。」勞動基準法第八十四條前段、第二條第四款分別定有明文。本件上訴人以其為勞動基準法規定之公務員兼具勞工身分人員，選用台灣省政府所屬省營事業機構人員退休撫卹及資遣辦法退休，仍應依台灣省政府八六府人四字第三一一八七號函等核發依勞動基準法規定標準計算支領一次退休給與，被上訴人核發之退休金係屬有誤，仍應補足差額二、二三九、二五三元云云，向教育部提起訴願。該部訴願決定以本案經前臺灣書店函請相關主管機關核示，經行政院人事行政局八十八年八月九日局給字第○二○七三一號函復，同意參照前台灣省菸酒公賣局所屬人事、政風、主計人員已參加公務人員退撫新制者，依公務人員退休法辦理退休，同意計給一次退休金差額，至其平均工資及應補差額，請本權責依規定核處，並經該部會計處以（八八）會人字第八八一○八六六二號函轉該書店據以辦理，被上訴人亦以八十八年九月十五日八八台書秘字第○四五三號函補發上訴人一次退休金差額一、六二一、八一四元，暨自退休日起至補發當日之利息二三、六五二元。詎上訴人認被上訴人核算補發差額時，對未休假加班費之計算有誤，主張八十七年度全年有二十九日之休假，上訴人依規定強制休假半數，尚實領未休假加班費一四．五日，合計實領未休假加班費四二、四一五元，本項加班費於八十八年一月份領得，上訴人依法核准于八十八年六月一日退休，此乃上訴人之所應得，因八十八年一月份是在核准退休之前六個月內，被上訴人以八十七年十二月之未休假加班費係三、五三五元，其係以八十八年一月份上訴人所領未休假加班費四二、四一五元除以十二所得之商數，甚不合理云云。經查，公務人員與勞工之應給休假或特別休假，依其身分，分別適用公務人員請假規則第十條或勞動基準法第三十八條而有不同。而公務人員退休時，依公務人員退休法之規定，其退休金均以本俸為基數計算，而與領取多少未休假加班費無涉。依上訴人之主張，其係依公務人員退休法辦理退休，而計算退休金之方法則依勞動基準法之規定。惟如依勞動基準法之規定，被上訴人為避免退休金加計未休特別休假工資造成之負擔，原可讓員工休假而不發放未休假之工資，自亦無如何計入平均工資計算之爭議，此與公務人員依公務人員請假規則第十條第一項之規定，每年至少應休假七日以上，其餘應給休假可自行決定休假或領取未休假加班費，並不相同。換言之，勞工得否放棄特別休假而加班換取工資，須視雇主是否需要勞工加班而定，而公務人員除強制休假七日外，其餘休假是否願放棄，改領未休假加班費，則取決於各該公務人員。是本件上訴人如於退休前，為使退休金計算之基礎即平均工資加計未休特別休假獎金，而將休假累積不休，改領不休假獎金，以獲取高額之退休金，當非勞動基準法第八十四條之立法本意。次查，被上訴人對於實施勞基法後辦理退休之員工，原於計算平均工資時，若退休前六個月有因年度終結所發給之未休特別休假工資，全數併入平均工資計算；但退休時被上訴人從優全數發給應休未休之特別休假工資，則依行政院勞工委員會七十七年九月十九日臺（七七）勞動二字第二○六四九號函釋：「上開金額因屬終止勞動契約（如退休）之所得，故於計算平均工資時無庸併入計算。」，全數不列入計算平均工資。然因上開計算方式將因員工退休（資遣）時點之不同而造成不合理之情形，對於被上訴人將來民營化或改制時，員工所領取之年資結算金將有重大之影響；乃將未休特別休假加班費計入平均工資之方式，改為不論為年度終結發給或因契約終結核發之未休特別休假加班費均視為全年度之所得，於計算平均工資時以十二個月平均計算，意在避免因退休時點之不同，使事業主或員工有投機取巧之心態，造成退休金具領之差異。而依據行政院勞委會八十二年八月二十七日臺八十二勞動二字第四四○六四號函釋：「．．．當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資．．．」，本件上訴人乃自請退休，其應休而未休之休假原可由上訴人自行決定何時休假，非可歸責於被上訴人，如依勞動基準法之規定，原可不發未休特別休假加班費，縱然發給，亦無加計入平均工資計算退休金之理。今被上訴人依公務人員請假規則之規定從寬全數發給未休假加班費（扣除依「行政院暨所屬各機關公務人員休假改進措施」規定當年度至少應實施休假七日外之日數），且上訴人實際領取之未休假加班費係被上訴人依據其「當年度之休假」而產生，故將其視為全年度之所得，於計算平均工資時予以平均計入十二個月，此對上訴人而言，原無不利。則上訴人於八十八年六月一日退休，其平均工資依退休前六個月（八十七年十二月至八十八年五月）之薪資計算，其八十七年未休假工資於八十八年元月發放四二、四一五元，屬八十七年十二月之薪資，平均為三、五三五元；至因退休而發放之未休假工資六七、二八○元，屬八十八年之薪資平均每月應為五、六○七元，被上訴人據以計算之一次退休金總額計三、九二一、七二三元，補發上訴人差額一、六二一、八一四元，認事用法均無違誤。一再訴願遞予維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，聲請撤銷，並請求被上訴人應給付上訴人六一七、四三九元及其自八十八年六月一日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，並敘明被上訴人法定代表人總經理乙○○現仍在職綜理店務，上訴人於起訴狀主張之理由中所提蕭員退休金即有加計未休假獎金云云，應係誤植。其另指同一單位員工楊光文於八十六年三月一日辦理退休，其所領不休假獎金，亦依全年份除以十二月計算，係屬另案，尤非本件所應論究。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。上訴論旨除執前詞外，並以：按勞委會八十一年五月一日勞動二字第一二八二五號函釋規定「勞工退休時，特別休假應休未休日數之工資應否計入平均工資，係以該項工資請求權是否於勞動契約終止前取得為判斷，而與實際發給之日期是否在勞動契約終止前無關。」準此，該會七十七年九月十九日臺（七七）勞動二字第二○六四九號函釋應解為：「勞工因契約終止後，方取得未休特休假之工資請求權，該項工資總額，於計算平均工資時無庸併入計算。如係契約終止前取得之未休特別假工資，自應併入平均工資計算退休金。」查上訴人八十八年所領未休特別休假工資請求權既係於退休前發生，依前開勞委會函釋意旨，當併入平均工資計算退休金，容無疑義。另依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定：
「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」因之被上訴人指「上訴人自請退休而未休假，乃屬可歸責於上訴人之事由，依八二勞動二字第四四○六四號函釋，可不發放未休假工資，亦無併入平均工資計算之爭議」乙節主張，實已嚴重曲解法令，原判決不查予以採信，其判決有不適用法則之違法。且對於上訴人於原審所主張之計算標準，並未說明其何以不採之理由，原判決亦存有判決不備理由之瑕疵。又被上訴人未事先與上訴人協商是否於退休前休完特別休假，或於未休完假時，究有多少未休假工資應併入平均工資計算期間，即逕予變更計算基準，顯不合誠信原則，而被上訴人於八十八年五月即上訴人退休前一個月提前核發未休假工資，足證被上訴人已同意全數計入平均工資，原判決不予納入平均工資計算，顯違反行政程序法第六條、第八條、第一百零二條之規定及信賴利益保護原則云云，指摘原判決違背法令。查勞委會八十一年五月一日勞動二字第一二八二五號函、七十七年九月十九日臺（七七）勞動二字第二○六四九號函等，僅在釋示契約終止前取得之未休特別假工資，應併入平均工資計算退休金，至於不休假加班費應如何計算平均工資，上開函釋及勞動基準法均未明文規定。原判決以員工於退休前若將休假累積不休，改領不休假獎金，以獲取高額之退休金，並非勞動基準法第八十四條之立法本意，且員工實際領取之未休假加班費係根據其「當年度之休假」而產生，應視為全年度之所得，於計算平均工資時予以平均計入十二個月，以避免因退休時點之不同，造成退休金具領之差異，符合公平原則，對於上訴人主張應全數計入平均工資乙節，已詳述不採之理由，並無不適用法則或適用法則不當情事，更無上訴人所指判決不備理由情形。又依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，則原判決引用勞委會八十二年八月二十七日臺八十二勞動二字第四四○六四號函釋，認上訴人係自請退休，其應休而未休之休假，非可歸責於被上訴人，可不發未休特別休假加班費，縱然發給，亦無加計入平均工資計算退休金之理等語，與上開勞動基準法施行細則第二十四條第三款有違，固有未洽，惟其維持被上訴人之原處分將不休假加班費以十二個月平均數計入平均工資計算，結果尚無不合。至於上訴人所指本件原處分違反平等原則，並未提出確切證據以實其說；又上訴人未休假部分，被上訴人業依規定發給加班費，對其權益並無影響。本件為關於不休假加班費如何計入平均工資計算之爭執，並非行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，上訴人主張被上訴人違反誠信原則、信賴保護原則及處分前未給予陳述意見機會，違反行政程序法有關規定云云，均無足採。
其指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 蔡 進 田法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日