最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第二○八號
上 訴 人 筌翔文具有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 吳樹立 律師
李世章 律師被 上 訴人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十年十月十九日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一三四九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國八十七年十二月十七日以「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之飛盤、填充玩具、兒童益智玩具等商品，向被上訴人申請註冊，經准列為審定第八七七一六二號商標（以下稱系爭商標）。嗣關係人荷蘭商‧莫西斯有限公司以系爭商標有違商標法第三十六條之規定，對之提起異議。經被上訴人審查，以八十九年五月三日中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議成立之處分。上訴人不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：原處分及訴願決定理由均認上訴人之系爭商標與關係人據以主張之註冊第00000000號「device mark NIJNTJE」商標屬近似商標。惟認定商標圖樣是否構成近似，理應依商標法施行細則第十五條第一項：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」之規定原則認定，惟原處分及原訴願決定對於上述本件上訴人系爭被異議之審定第00000000號商標與關係人據以主張之註冊第00000000號商標是否有使一般消費者於購買時產生混同誤認之虞，既未就市場實際交易情形為相當之調查，自屬主觀、片面而偏頗之認定，實難令上訴人折服。依本院七十年度判字第三三七號判決之意旨。則本件原處分及訴願決定既未派員就市場實際交易情形為相當之調查，即片面為「難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標」、「難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似商標」之認定，自嫌率斷而顯有欠客觀、公允。且上訴人委託財團法人台灣經濟發展研究院九十年三月十九日所出具之「dei- vce mark NIJNTJE與Gini Rabbit 商標權市場調查研究報告書」，其中針對一般消費者就兩商標及其使用於產品上之圖樣是否會造成混淆或誤認所作之市場調查，其中就「兩者之外觀設計」、「兩者使用在產品上之外觀設計」、「兩者之文字讀音」、「兩者在觀念上」、「兩者使用在產品上的觀念感覺」等項目調查結果，「認為近似又好像不近似」者，即有產生混同誤認之可能者之比率僅分別為百分之一五．七、百分之一八．五、百分之二二．○、百分之二七．○；二者不會認為是同一家生產者佔百分之六二．六，會者僅佔百分之三七．四，看到被異議商標不會想到據以異議之商標者佔百分之六七．六，會者僅百分之三二．四，則原處分及訴願決定未經市場調查即片面認「異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞」、「異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞」，均顯與上開市場調查之結果有間，足證原處分及訴願決定所認定之事實均顯有主觀率斷之違法。又由被上訴人八十九年六月十六日同時核准審定公告上訴人之審定第000000000號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標，及關係人之審定第○○五六四六號「device mark NIJNTJE 」商標，該二商標之圖樣與系爭商標及本件關係人據以主張之註冊第00000000號「device mark NIJNTJE 」商標完全相同，且同係指定使用於第○一四類商品，足證被上訴人認為二商標圖樣並不構成近似，否則被上訴人即無將該二商標同時核准審定公告之餘地。則被上訴人八十九年五月三日所發中台異字第Ｇ0000000號異議審定書認二商標「應屬近似之商標」，而為第00000000號「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標之審定應予撤銷之處分後，被上訴人復於八十九年六月十六日同時核准審定公告與本件完全相同之系爭與據爭商標，顯然被上訴人後處分已變更前處分之見解，足見本件被上訴人原處分顯有認定事實錯誤之違法。再由上訴人就已核准註冊之各類商標及服務標章加以調查，其中以中文「兔」、「兔子」，外文「RABBIT」作為商標及標章註冊者即有二八五件，其中與本件同屬第二十八類者即有十六件；又以兔子圖為主題設計為商標圖樣經核准註冊於各類商品者即有七十六件。足證以「兔子」圖形或意義相同之文字作為商標者極為普遍，並非本件關係人所獨創，目前市面上並存已久之商品除本件上訴人之「吉妮兔」及關係人之「米飛兔」外，依民生報九十年四月十二日「消費家庭」版之報導，就布偶玩具而言即尚有長耳兔、貪睡兔、老實兔、長臉兔、Lulac 兔、日本東洋兔等；再經上訴人就市面上並存之有關兔子品牌之相關商品加以調查尚有下列七種：金音股份有限公司之「Cherry Ra- bbit櫻桃兔」、南冠文具實業有限公司之「Dony Rabbit多尼兔」、上綺企業股份有限公司之「Happy Buddy 快樂寶尼兔」、富樂夢文具禮品股份有限公司之「Folomo兔子圖」、巨門文具實業股份有限公司之「Petit 貝蒂兔」、禾昇紙品有限公司之「The Best最好兔」、台灣屈臣氏大藥房股份有限公司之「Happy MoTo 兔子圖」等。故不能以商標圖樣中有兔子圖形即認二商標為近似，而應就二商標圖樣之整體為審酌之依據，更不得將二商標之整體圖樣加以分析為各部分後再就各部分加以比較，同時應依商標法施行細則第十五條之規定：「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」為認定二商標是否構成近似之原則。則本件被上訴人原處分既認本件審定第八七七一六二號「吉妮兔 gini Rabbit 及圖 」商標圖樣係由外文「 giniRabbit」、中文「吉妮兔」及「 」圖形作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之註冊第八四八八九八號「deivce mark NIJNTJE 」商標圖樣係由單純「 」圖形所組成相較，二者細為比對，固有有無中文、外文部分及雙兔子設計與單兔子設計圖之別，即二商標圖樣之整體顯有相當之差異，而分別顯然，竟又認前者之外文「gi -ni Rabbit 」、中文「吉妮兔」與其雙兔設計圖形分別列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勤正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標云云，依上述事證足見被上訴人之認定二商標為近似，顯有違上述認定原則，而有主觀、率斷之處。又被上訴人辯稱：「又據以異議之米菲兔商標業經本局中台異字第八九一七一七號商標異議審定書審認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，知名度已臻著名在案，而從上訴人以近似之兔子設計圖形作為系爭商標圖樣，指定使用於相同或類似之商品上，自有商標法第三十六條規定之適用。」等語，顯有錯誤，因商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款規定之適用問題，而非同法第三十六條之適用。再者，本件參加人主張之法條謹為商標法第三十六條之規定，並未主張同法第三十七條第七款之規定，則被上訴人以「據以異議之米菲兔商標業經本局中台異字第八九一七一七號商標異議審定書審認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，知名度已臻著名在案」，作為商標法第三十六條「二人以上於同一商品或類似商品相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」規定適用之論據，即顯有錯誤。又按商標案件歷來均採個案拘束原則，本院著有判例，且本件被上訴人所舉中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書案例，除係商標法第三十七條第七款之適用問題，與本件關係人提出異議所主張者為商標法第三十六條之規定，二者案情各別，自不得比附援引。又被上訴人所舉之其他各案例，亦屬案情別之各案拘束問題，應無相提並論之餘地。又由被上訴人於八十九年六月十六日於第十四類商品同時審定核准公告上訴人及關係人與本件完全相同之系爭商標圖樣註冊，即證明被上訴人之商標審查員均認為二商標圖樣並不構成近似而同時分別准予註冊，而本件係審理商標異議案件之審查人員與申請註冊時商標審查員之認定原則與見解不同所致，此為被上訴人認定二商標是否構成近似，其內部認定原則及見解有欠一貫之問題，而基於同一機關後處分變更原處分之認定原則，應以後處分為優先適用之原則，本件被上訴人原處分為八十九年五月三日，而其又同時核准與本件系爭兩相同商標圖樣審定公告係八十九年六月十六日，即應認被上訴人已認二系爭商標圖樣並不構成近似，法理、事證至明。⒎至於上訴人所提本件系爭商標商品之各項使用證據及市場調查報告，主要在證明上訴人於自創本件系爭商標後，即將商標商品大量而廣泛行銷於市面，與各以兔圖為設計理念之其他各商標商品同時並存於各大賣場、百貨公司．．．等廣大市場，均未發生任何使消費者混同、誤認之情事，且上訴人之商標商品甚受消費者之肯定與好評而暢銷，關係人之所以對上訴人本件系爭審定商標提出異議，顯係商業上干擾上訴人商標商品市場行銷之競爭打擊行為，被上訴人答辯說明書中指稱「關於上訴人於行政訴訟中所檢送之系爭商標使用暨行銷證據及市場調查報告，均在本件審定第八七七一六二號『吉妮兔gini Rabbit 及圖』商標申請註冊日八十七年十二月十七日之後，當無可採」云云，但並無法否定上述上訴人商標商品行銷於市面及二者商標商品並無使消費者發生混同、誤認情事之事實。⒏按二商標圖樣是否構成近似，應依商標法施行細則第十五條第一項「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」之規定為判斷原則，並應以二商標圖樣之整體加以通整觀察為認定基礎，本院歷年著有判例。綜上所陳，本件被上訴人所為第00000000號「吉妮兔gi
ni Rabbit及圖」商標之審定應予撤銷之處分，及經濟部所為訴願駁回之決定，其認事、用法均顯有違法、失平、率斷之處，均應撤銷，被上訴人應另為「異議不成立」之處分，以維上訴人之權益。
三、被上訴人則以：「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為本件商標異議審定時商標法第三十六條所明定。而判斷兩商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件審定第八七七一六二號「 吉妮兔 gini Rabbit 及圖 」商標圖樣係由外文「 giniRabbit」、中文「吉妮兔」、及「 」圖形作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之註冊第八四八八九八號「device mark NIJNTJE 」商標圖樣係由單純「 」圖形所組成相較，二者細為比對，固有有無中文、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與其雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於相同或類似之撲滿、填充玩具等商品，又前者之申請註冊日八十七年十二月十七日，較後者之申請註冊日八十六年十二月二十九日為晚，揆諸上開說明，本件商標自有首揭法條規定之適用等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似於之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，商標法第三十六條定有明文。又商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，亦為商標法第三十七條第十二款所明定。本件上訴人申請註冊之「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」及「 」圖形作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之註冊第八四八八九八號「deivce mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純「 」圖形所組成，兩者商標圖樣上俱有兔子，據以異議之商標固無中文、外文及其僅單一兔子，惟兩者商標圖樣上之兔子均係站立姿勢，具有二隻豎直耳朵，為擬人化之造型，且均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計構圖，整體外觀實極相彷彿，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標，復均指定使用於撲滿、填充玩具等同一或類似商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，又前者申請註冊日八十七年十二月十七日，較後者之申請註冊日八十六年十二月二十九日為晚，自有商標法第三十六條、第三十七條第十二款規定之適用，不因渠等有無中文、外文及兔子數量有所不同而異。再商標註冊案件之審查，係以與據以核駁之案例或引證比較，至其他案例是否合法，與本件無關，亦非本案所應予審酌，併此敘明。從而被上訴人以上訴人申請註冊審定之第八七七一六二號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標圖樣，與據以異議之註冊第八四八八九八號「device mark NIJNTJE 」商標圖樣，其主要部分同時同地觀察均相彷，且異時異地隔離觀察，均有致一般消費者混同誤認之虞，復均指定使用於同一或類似商品，為近似之商標，參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十六條之規定，對之提起異議，而為異議成立之處分，揆之首揭法條規定及判例，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，並主張原審判決以上訴人申請註冊之「吉妮兔gini Rabbit及圖 」商標圖案，與關係人據以異議之註冊第八四八八九八號「deivce mark NIJNTJE 」商標圖案，屬近似商標，並謂前者申請註冊日八十七年十二月十七日，較後者之申請註冊日八十六年十二月二十九日為晚，有商標法第三十六條、第三十七條第十二款規定之適用云云。實查，此原審判決適用法規顯有不當：上訴人於八十七年十二月十七日申請註冊「吉妮兔giniRabbit及圖」商標圖案，因較人據以異議之「deivce mark NIJNTE」商標圖案申請日期即八十六年十二月二十九日為晚，惟商標法第四十一條亦規定：「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。並以公告期滿次日為註冊日。」，又關係人據以異議之「deivce mark NIJNTE」商標圖案係於八十八年一月十六日始公告於商標主管公告，是上訴人申請註冊「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商標圖案之日即八十七年十二月十七日，關係人據以異議之「deivce mark NIJNTE」商標圖案不僅尚未審定公告且顯未經核准註冊，則先不論前揭二商標圖案無近似可言，況本件絕無商標法第三十七條第十二款：「相同或近似於他人之同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」之適用。就此，原審判決認本件有商標法第三十七條第十二款規定之適用，顯有判決適用法規不當者之違背法令。系爭商標圖樣與據以異議之商標圖樣隔離通體觀察，其外觀及新表現之意義，予人印象感受並無引起混同誤認之虞，應非屬近似之商標。按二人以上於同一商品或同類商品以相同或近似之商標、個別申請註冊時，應准最先申請者註冊，因為商標法第三十六條前段規定，惟判斷商標近似與否，應就商標在外觀、觀念或讀音方面觀察，其有無引起混同誤認之虞以為斷。又所謂觀念近似：係指商標之文字、圖形或記號表現之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞。本件系爭「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標與據以異議之，二者雖均有兔子圖樣，然前者兔子圖樣為雙兔、兔子造型為圓耳、眼睛靈活甜美、橢圓形鼻、櫻桃小嘴、穿著無領且無袖之小肚兜，且兩隻兔子左耳耳際尚繪有花之簪飾，予一般人在視覺感官所得之心理印象為娓婉溫柔且靈巧之「女兔」；而其據以異議商標圖案為單兔，其兔子造形為尖耳、兩點小眼珠、無鼻、嘴形、穿著有領之外套，外觀單調表情木訥，予一般人在視覺感官所得之心理印象為刻板木納之「公兔」，二者構圖意匠迴然有別，且二者隔離通體觀察，其外觀及所表現之意義予人印象感受並無引起混同誤認之虞。再者，前者被異議商標中尚有中文「吉妮兔」及外文「gini Rabbit」橫列於雙兔圖形之上，且該「吉妮兔」是針對女兔之稱呼，及「gini Rabbit」外文上三點同兩隻兔子左耳耳際繪有花飾之圖樣，均是就該雙兔為娓婉溫柔女兔所特別設計，總括該商標圖樣之全體，予一般人印象確為娓婉溫柔且靈巧之女兔，且意念清晰，本不宜作割裂比較，尚不得因具與據以異議商標圖案均有兔子圖形，即遽誤認二者為近似之商標。綜上，被異議之「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標與據以異議之「deivce mark NIJNTJE」商標，無論從整體圖樣或單就兔子部分比較，予一般人在視覺感官所得之心理印象有別，前者為娓婉溫柔且靈巧之「女兔」，後者為刻板木訥之「公兔」，二者構圖設計之意匠各異，異時異地隔離觀察，殊難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。然之原處分及訴願決定以二商標圖樣上皆有直立姿勢之兔子圖形，而不問其外觀及其所表現之觀念是否有引起一般消費者混同誤認之虞，遽予推定二者相似，復以據以異議之商標申請註冊在先，而系爭商標申請在後，有違商標法第三十六條之規定將系爭商標之審定撤銷，殊嫌率斷，難謂允當，原判決有違背法令。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭商標圖樣與據以異議之商標圖樣，在所謂具有普通知識、經驗購買人之實際交易市場上，二商標並無混同誤認情形發生。此上訴人於原審起訴、準備書狀及言詞辯論狀中已分別載明，本件系爭商標圖樣與據以異議之商標圖樣，於國內外各大百貨公司並存銷售多年，從未有消費者發生混淆誤認之情，有上訴人提出三商百貨、新學友書局、九大文具量販店促銷海報、父母天地雜誌廣告、民生報九十年四月十二日「消費家庭」版報導影本等，且上揭廣告、雜誌等均將二商標圖樣系列商品一起刊載作促銷、廣告、介紹及報導，足證明二商標確無發生混同誤認之虞，且前揭銷售之商店及刊載廣告之雜誌、報紙，多具知名度且遍及國內各地，原判決實不宜將此有利上訴人之證據置之不理，原審有判決不備理由之違誤。被上訴人於八十九年六月十六日於第十四類商品同時審定核准公告上訴人及關係人與本件完全相同之系爭商標圖樣註冊，且該日尚有日商、三麗鷗股份有限公司之兔子商標圖樣「DAISY&CORO+device 」同時於第十四類商品審定核准公告，且由商標公報之黑白圖樣及彩色圖樣比較，足見三者雖均是兔子卡通造型，然創意各有不同，尤三者均經審定核准公告，更加證明被上訴人之商標審查員均認為本件系爭被異議商標圖樣與關係人據以異議之商標圖樣，並不構成近似而分別准予註冊。再佐以業於原審提出由上訴人委託公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院九十年三月十九日出具之「deivce mar k NIJNTE 與Gini Rabbit商標市場調查研究報告書」，該報告書係以「施以普通注意原則」、「其時隔離觀察原則」、「通體觀察原則」為調查方式，向一般消費者進行商標市場調查，其中就本件被異議商標與據以異議之商標及其使用於產品上之圖樣是否會造成混淆或誤認，在「若在同一地點看到系爭商標與據以異議商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會認為是同一家公司所生產之產品」項目上，有高達百分之六十二．六的受訪者認不會造成混淆或誤認，在「若在不同地點看到系爭商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會想起據以異議商標」項目上，有高達百分之
六十七．六的受訪者認為不會。綜上，在在證明本件系爭，被異議商標圖樣與關係人據以異議之商標圖樣，並無使一般消費大眾於交易之際有茲生混淆誤認之虞。是原判決顯有判決不適用法規及判決不備理由之違誤。另上訴人自七十三年成立以來，在文具界自創品牌，設計更新款更美觀之圖形以提昇國人之競爭力，如「棒棒貓 Bon Bon Cat」系列，即廣受消費者所喜愛。而就本件被異議商標圖樣，上訴人於起訴狀業說明，上訴人為因應八十八年為兔年，遂於八十七年作市調並廣納各界建議，以兔子為主軸設計適合國人喜愛之標誌，並就「gi ni Rabbit吉妮兔」之造型歷經無數次之修改及創意設計，始於八十七年九月完成設計「吉妮兔gini Rabbit 及圖」，並於八十七年十二月申請商標之註冊。就此，上訴人於該起訴狀除提出市調報告、上訴人創作吉妮兔圖樣有關之會議記錄外，亦提出
１、「gini Bar」三十八組圖形及字體造型、２、「gini Rabbit吉妮兔」運用於相關產品之型錄、３、各國商標之申請、４、「GiftS&HiSeWare」雜誌、「文教禮品」採購年鑑之廣告、５、外銷之訂單及出貨憑證、６、台灣各地銷貨證明、７著作權授權契約書等，有關「吉妮兔gini Rabbit 及圖」之相關使用及銷售事證，並於原審九十年四月二十四日準備書狀中提出：「喜憨兒文教基金會及兒童福利聯盟文教基金會與上訴人合作舉辦『吉妮兔』幸福天使活動之合作案合約書影本及活動海報正本，及由藝人賈靜雯擔任此項公益活動代言人呼籲大眾參與之相關照片，及國內各知名電視、平面媒體對於上訴人之『吉妮兔』商品參與國內公益義賣捐款活動之報導」、「內政部兒童局、兒童福利聯盟文教基金會、東森幼幼台。所主辦之『第二屆新世紀兒童運動愛我一○○年的相關活動』、『吉妮兔』產品現場義賣之合約書及活動型錄正本」「2001年4 月號『禮品世界雜誌』封面專題報之吉妮兔商標正本」、「大成報於90．4．13 在第十七版以『貓族露臉、文具禮品出頭天』專文介紹『吉妮兔』產品報導正本」、「九十年一月禮品世界雜誌專文介紹『吉妮兔』之報導正本」、「寶雅生活銷售『吉妮兔」生活用品專區報導正本」等，尤『吉妮兔』尚獲選為2002年台灣文具、禮品、精品展示會之吉祥物，均在在證明商標圖樣「吉妮兔gini Rabbit 及圖」為上訴人所創造，且國內三商百貨、屈臣氏、新學友書局、金石堂、久大及豪益數以千計之行銷通路均陳列銷售，而日本、香港、中國大陸、馬來西亞、新加坡、泰國、印尼、菲律賓及印度等國，亦均指明「吉妮兔gini Rabbit 及圖」商品，且本件系爭被異議商標圖樣之產品參加多項公益活動，足證在市場上，其與據以異議之商標圖樣，並無使一般消費大眾於交易之際有茲生混淆誤認之虞，且廣受國人及外國地區消費者之喜愛。綜右，原審判決顯未依商標法施行細則第十五條第一項規定，以一般消費大眾之認知、常識，來認定本件被異議商標圖樣與據以異議之商標圖樣是否近似，且就上訴人於原審所提有關二者商標並不近似之證據，未予採信，亦未於判決書內說明何以不採之理由，則原判決除有判決不適用法規之違背法令外，亦有判決不載理由之違法等語。然查原判決已就本件爭點即系爭商標於核准註冊當時有無違反商標法第三十六條之規定？及上訴人主張系爭商標與據以異議之商標異時異地隔離觀察時，不生一般商品購買者產生混淆誤認之虞，非屬近似商標等情，為不可採。明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開商標法令規定要無不合，亦未違背經驗法則及論理法則，尚無上訴人所指判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當；亦難謂有判決不適用法規或適用不當之違法。況查商標註冊案件之審查，係以與據以核駁之案例或引證比較，就整體外觀及其主要部分構圖意匠、造型，異時異地隔離觀察時，有無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，而發生商標圖樣近似之情形。至其他案例是否合法，尚非審究之範疇。從而上訴人所檢送系爭商標廣泛使用暨行銷之證據，原判決敘明與本件無關，亦非本案所應予審酌，亦無違誤。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 蔡 進 田法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日