最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第二二三號
上 訴 人 甲○○○○○○代 表 人 乙○○被 上訴 人 高雄市政府教育局代 表 人 丙○○右當事人間因董監事選舉事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十七日高雄高等行政法院八十九年度訴字第三九四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：上訴人於民國八十四年二月二十八日召開八十三學年度第一學期第四次全體董事會決議，以董事林元益、盧惠仁、盧惠祥、盧林秋芬等四位連續四次無故不出席董事會，依幼稚教育法準用私立學校法第二十四條第一項第五款規定應已解職，重行選舉第二屆董事乙○○、王榮吉、黃秀惠、謝麗珠、林菊貞、翁明緯、曾麗娟等七人擔任，經函報被上訴人，未予核備，乃循序提起行政訴訟，經本院八十五年度判字第二二○七號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人不服，提再審之訴，復遭本院八十六年度判字第一八六四號判決駁回。嗣被上訴人於八十八年七月十四日以高市教三字第二二九七三號函復上訴人略以：「貴會訂於八十四年二月二十八日召開八十三年第一學期第四次董事會議，經查所附之董事收受前揭開會議程通知之限時掛號回執簽收單影本，該通知距會議日期均未逾十日，顯與私立學校法第二十七條第三項之規定不符，請重新召集第一屆董事會議後再報。」再次否准上訴人之請求。查被上訴人所屬承辦人員於八十四年二月二十三日出席第三次董事會議，以主管機關代表致詞時，當場指導上訴人全體董事應在二月二十八日再召開第四次董事會，同時引據私立學校法施行細則第十八條規定，謂依法連續召集會議三次者，每次開會之間隔為三日至五日，開會通知應於會議前二日分送各董事即適法云云，從而上訴人遵奉此一行政指導，訂期二月二十八日召集第四次董事會議並於二月二十四日寄發開會及議程通知並申報被上訴人，被上訴人亦於二月二十七日函復備查，則上訴人遵奉被上訴人之行政指導，如期完成改選董事會，何有違法之說？又本件改選董事之董事會記錄報請核備乙案，既經本院八十五年度判字第二二○七號判決確定，即發生確定力及拘束被上訴人之既判力。被上訴人之原處分遭本院判決撤銷後，所另為之處分並不得與前判決意旨相違背，被上訴人對上訴人於八十四年二月二十四日發函通知，訂於八十四年二月二十八日召開第四次董事會議乙事及盧惠仁等董事四人連續四次不出席董事會議，依法予以解職並報經被上訴人准予核備乙事，均於各級審判時，提出詳細答辯，惟從未爭執，嗣經本院確定判決並指明其適用法律上之見解有違誤，則被上訴人自應受本院判決意旨拘束，若被上訴人發現新證物足認確定判決或有漏未斟酌者，似應先以「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」為由提起再審之訴，俟本院准予再審、或判決廢棄原判決之後，始得主張。又上訴人係經被上訴人正式核准籌設、正式核准立案之私立幼稚園，本件園址地主盧曾鑾鳳確有出具土地使用權同意書，同意其土地作為文明幼稚園新建園舍工程用地，供上訴人幼稚園等設施使用，至於地主盧曾鑾鳳是否得收回土地，乃屬其與上訴人間民事私權範疇，非被上訴人職權範圍，亦有本院前、後判決理由書可稽，則被上訴人以該私權之爭執作為原處分之依據，顯然違法、濫權。被上訴人先以違法行政處分否准上訴人董事會改選董事之核備，限制上訴人董事會及幼稚園之運作，繼以勒令停辦之違法行政處分造成上訴人喪失招生營運之權利損害之事實，嗣該等違法之處分均遭本院撤銷，所以被上訴人自應為此違法、濫權所造成之損害，負損害賠償之責任等情，爰請判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應賠償上訴人新臺幣一千七百五十六萬九千一百七十五元，及自八十九年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人則以：被上訴人早於八十四年一月二十七日即以高市教三字第○一三三二號函請上訴人應於八十四年二月二十八日之前召開董事會議，且載明：「貴會改選會議，應於會議前十日，將議程通知各董事，並申報本局．．．」，因該函送達上訴人之日期距二月二十八日尚有月餘，已足令上訴人依法踐行通知董事及申報被上訴人之程序。惟上訴人始終未如期合法召開董事會，是上訴人早已知悉董事改選會議前十日有以書面將議程通知各董事、及申報被上訴人之義務，其所謂「信賴之基礎」，根本不存在。再者，公務員所為指示，充其量僅為一行政命令，其位階自無逾越法律之效力，是上訴人指稱其係依被上訴人所屬人員指示之日期開會，應有信賴保護原則之適用云云，顯係事後卸責之詞，實無足採。又依本院八十五年度判字第二二○七號確定判決，固認定盧惠仁等四位董事身分仍在，並無拒絕出席之正當理由，且渠等連續四次不出席董事會議等事實。惟並未就此四次董事會之召集程序是否合法及盧惠仁等四人是否經上訴人董事會依普通決議之方式予以議決解職或解聘等情加以認定，是就上開二事實而論，本院八十五年度判字第二二○七號確定判決中並未詳予調查、判斷，當然無所謂「受確定判決之確定力與拘束力所及」之問題等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人之董事會因三年任期屆滿未改選，經創辦人兼董事盧惠仁及董事長乙○○分別於八十三年十一月二十二日及八十四年一月十七日召開選董事會議，均未經被上訴人核備，並限上訴人於八十四年二月二十八日前依法定程序召開改選董事會議。上訴人遂於八十四年二月九日、二十三日、二十八日連續召開董事會議，然於八十四年二月二十八日召開之八十三學年度第一學期第四次董事會改選董事之開會議程，並未於會議前十日（即同年二月十八日）通知各董事及申報主管教育行政機關，而係於會議前四日始通知及申報之事實，為上訴人所不否認，並有上訴人董事會八十四年二月二十四日（八十四）文明幼董字第○○七號函附會議議程乙份、限時掛號回執及八十三學年度第一學期第四次董事會會議紀錄附於原處分卷可稽。揆之行為時（下同）私立學校法第二十四條第一項、第二十七條之規定及教育部八十四年八月十七日（八四）國字第○四○六一八號函示意旨，本件上訴人召開董事會改選董事程序，自有未合。又依私立學法第二十七條第二項規定：「董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。」本件上訴人所召開四次董事會議，除第一次有五位董事出席外，其餘三次均僅有四位董事出席，並未過半數（五位），是其解除盧惠仁、林元益、盧惠祥、盧林秋芬等四位董事職務自不合法定程序，且其因出席董事人數不足，將董事會改為談話會，亦非屬法定會議，故上訴人以盧惠仁等連續三次不出席董事會議為由，依私立學校法第二十四條第一項第五款規定予以解職，自非合法。次查，被上訴人所為否准上訴人改選董事會議記錄報請核備之八十八年七月十四日高市教三字第二二九七三號函係以「貴會所檢附之董事收受前揭開會議程通知之限時掛號回執簽收單影本，該通知距會議日程均未逾十日，顯與私立學校法第二十七條第三項之規定不符」，為作成否准備查處分之依據。該項未依期限合法通知之事實，並未於前行政訴訟程序中加以爭執辯論，因此，被上訴人因重新調查之結果，如認前處分適用法規並無錯誤，而維持已撤銷之前處分見解，核與司法院釋字第三六八號解釋無違。上訴人主張被上訴人應依本院八十五年度判字第二二○七號判決意旨，為准予上訴人改選董事會會議紀錄備查之主張，及被上訴人如發現足以影響判決之重要證物漏未斟酌者，應先提起再審之訴等語，並無足採。又查，被上訴人所屬人員固於八十四年二月二十三日第三次董事會開會時到場（因人數不足，改為談話會），並於致詞時稱「．．．站在教育主管機關的立場，衷心企盼貴會儘量協調好，能和諧圓滿的在二月二十八日前選出第二屆董事，如果在二月二十八日前尚無法召開會議，我們不得已將依私立學校法第三十條規定辦理。希望貴會在二月二十八日再通知召開一次董事會，並申報本局」，有該會議紀錄附卷可憑，並無任何不當之行政指導。況行政指導於法理上係屬不具法效性之行為，與行政處分係具有一定法律上效果明顯不同，上訴人自不得以被上訴人所屬人員之前開致詞遽認係屬行政指導，而主張信賴利益保護之適用。何況被上訴人於八十四年一月二十七日以高市教三字○一三三二號函通知上訴人應於當年二月二十八日前召開董事會議，並於函中明白指出改選會議之議程須於十日前通知各董事，向被上訴人申報。上訴人依該通知意旨應知改選董事之董事會議需於十日前通知各董事，自不得以上開致詞即認係行政指導不當，而主張信賴保護利益。從而，被上訴人依法否准上訴人改選董事會之會議記錄備查，並無不合，訴願、再訴願決定予以維持，亦無違誤，亦無違「誠信原則」及「比例原則」。上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並對上訴人八十四年三月二日函所報請備查之會議紀錄，應予核備，為無理由。又查上訴人主張被上訴人違法之行政處分已造成上訴人喪失招生營運之權利損害，請求損害賠償乙節，核與被上訴人否准上訴人報請核備改選董事會會議紀錄間無因果關係。何況被上訴人否准上訴人報請核備改選董事會會議紀錄依法有據，如前所述，是上訴人起訴請求因被上訴人否准備查所致損失，於法無據，礙難准許，因將上訴人之訴駁回，經核於法並無違背。
按「行政指導」，係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，觀之行政程序法第一百六十五條規定自明。本件被上訴人所屬人員於八十四年二月二十三日第三次董事會開會時到場之上開致詞內容，僅係單純重申主管機關希望上訴人和諧圓滿的在二月二十八日前選出第二屆董事之事實，並非以不具法律上強制力之方法對上訴人輔導或勸說，進而取得上訴人之協力，以實現一定之行政目的。次查，上開致詞內容並不具法規效力；而被上訴人八十四年一月二十七日高市教三字○一三三二號函通知上訴人應於當年二月二十八日前召開董事會議，已明白指出改選會議之議程須於十日前通知各董事，所指「須於十日前通知各董事」係轉知法令規定，是該致詞內容與上開函文，自無所謂「後法優於前法」之適用。且上開函文所指「改選會議之議程須於十日前通知各董事」之規定，亦不因嗣後因訴願遭撤銷而喪失告知之效果。又關於董事之改選、補選等重要事項之討論，應於會議前十日，將議程通知各董事，並申報主管教育行政機關，為行為時幼稚教育法施行細則第十三條準用私立學校法第二十七條第三項之規定所明定，此項規定自不因被上訴人所屬人員嗣後口頭告知錯誤，而使上訴人獲得值得保護之信賴利益。上訴人主張被上訴人所屬人員於八十四年二月二十三日列席會議時，指示上訴人應於二月二十八日再通知召開一次董事會，依「後法優於前法」法理，上訴人依新規定之召集會議程序，訂於八十四年二月二十八日召開第四次董事會議符合程序。原判決仍認上訴人召開董事會改選程序未依法行之，並援用經訴願決定撤銷已失效力之被上訴人八十四年一月二十七日高市教三字○一三三二號函之行政處分為論斷依據，違反證據法則，且與公法上信賴保護原則及依法行政原則相違，有證據上理由矛盾及判決適用法規不當之違法云云，殊無足採。又查被上訴人依法否准上訴人改選董事會之會議紀錄備查，於法既無違誤，則上訴人主張被上訴人違法之行政處分已造成上訴人喪失招生營運之權利損害，請求損害賠償乙節，已失所附麗，所請於法無據，不應准許。上訴論旨，徒執前詞，指摘原判決有判決不備理由、適用法規不當及不適用法規等違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日