最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第三四五號
上 訴 人 真相傳播股份有限公司代 表 人 甲 ○被 上 訴人 行政院新聞局代 表 人 乙○○右當事人間因廣播電視法事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第三七○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人製播之「真相政經新聞網」頻道，於民國八十八年十一月二十五日播出之「全球統一集團」廣告，內容介紹全球統一集團善於投資理財，並舉某君加入該集團後，學會閱讀財務報表及投資理財等，收入鉅增，經財政部證券暨期貨管理委員會（以下稱證期會）八十八年十二月二十八日（八八）台財證（四）字第一○六九三○─一號函認定系爭廣告類似證券商之廣告，全球統一集團有從事證券商業務情事，違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定，被上訴人認上開事實上訴人亦違反衛星廣播電視法第十七條第一款之規定，乃依同法第三十六條第五款規定，於八十九年一月六日以（八九）怡廣四字第○○二○八號函處上訴人罰鍰新台幣（下同）十萬元，並請其立即改正。上訴人不服，向被上訴人提起訴願。被上訴人自行撤銷原處分，同時就同一事件以八十九年七月十八日（八九）琴廣四字第一○七○四號函認上訴人係違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定，仍依同法第三十六條第五款處上訴人罰鍰十萬元，並請其立即改正。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：（一）證券交易法第四十四條第一項後段規定：「非證券商不得經營證券業務」，而所謂證券業務依同法第十五條規定為：「⑴有價證券之承銷。⑵有價證券之自行買賣。⑶有價證券買賣之行紀或居間。」檢視證交法第四十四條第一項後段違反之構成要件：⑴非證券商。⑵從事同法第十五條之業務。然查本案之廣告內容：「介紹某小姐因加入全球統一集團後，學會閱讀財務報表、投資理財等，收入比以往增加很多，還買一台保時捷汽車，強調全球統一集團的投資理財非常好。」上述內容究屬有價證券之承銷、自行買賣、行紀或居間之構成要件行為中的何種行為？或該當上述何種構成要件之行為？不知證期會係以何種涵攝理由，做出該廣告訴求「類似證券商之廣告」認定？係以何種涵攝理由導出「有從事證券商業務之情事與結論」？至於台灣臺北地方法院檢察署提起對全球統一集團之公訴在案事，此僅係就全球統一集團其他違反證交法第十五條之行為論處，並非針對該廣告內容涉及證券商業務行為而作論處。此應清楚明確地予以分別，以免混淆事實。又查所謂『類似』之法律概念是否得解釋或認定為即係法定構成要件『該當』之法律概念？此兩個法律概念實屬不同且有極大之差異與分野。證期會不查，混淆上述兩種法律概念，實有認事用法上極嚴重之謬誤。（二）依大法官會議解釋釋字第二七五號解釋說明觀之，行政法令未明文規定時，通常係處罰具體而顯明之行為，非處罰欠缺具體行為之犯意。證交法第四十四條第一項後段和第十五條之規定，係處罰行為犯與對行為作規範，不包含欠缺具體行為之『意圖』。行政院台八十九年聞訴字第三二八六三號訴願決定書：「．．．，其內容有為全球統一集團促銷及請投資人參與未上市（櫃）股票交易或吸引業務人員加入該集團之『意圖』，全球統一集團有從事證券商業務情事，違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定。」竟以『意圖』為處罰對象，且該『意圖』之認定，係由台灣臺北地方法院檢察署以全球統一集團其他之行為所引起之刑事責任作為該『意圖』存在之論據，如此將廣告行為及內容與刑事責任牽連在一起，已有混淆錯誤外，更違反大法官會議解釋釋字第二七五號之解釋意旨。再查上訴人對該廣告內容之審核，有無過失行為存在觀之，上訴人已就證券交易法第十五條之規定，對該廣告內容已為形式之審查，認無違法之處；且台灣臺北地方法院檢察署偵查終結並提起公訴時，上訴人並不知情；證期會或被上訴人亦無發函告知上訴人不得再播全球統一集團之廣告。自不得認為上訴人託播廣告之行為有故意或應注意而未注意之過失，況該廣告內容實質上亦未違反證交法，故難認上訴人播放廣告之行為有過失責任。（三）被上訴人依據受理訴願機關錯誤之審理程式而自行以（八九）琴廣四字第一○七○四號之行政處分重為處分，再以（八九）琴廣四字第一○七○五號行政處分撤銷（八九）怡廣四字第○○二○八號之行政處分，顯然（八九）琴廣四字第一○七○四號行政處分有一事兩罰之嫌，（八九）怡廣四字第○○二○八號之行政處分效力，則因（八九）琴廣四字第一○七○五號撤銷處分生效而消滅不存在。倘上訴人無新違法事實存在時，被上訴人不得以（八九）琴廣四字第一○七○四號行政處分，課上訴人違法責任，故被上訴人、行政院解釋及適用法令上，有明顯錯誤。（四）台灣台北地方法院檢察署對「全球統一集團」提公訴，與本案廣告內容是否有違證券交易法（以下簡稱證交法）第四十四條第一項之規定，係不相干之兩回事。本案廣告內容是否違反證交法第四十四條第一項之規定，應以該條項之構成要件是否該當來論斷，而非以「全球統一集團」公司遭起訴來推論證明。蓋此兩者間並無必然之因果關係存在，若起訴書中所載犯罪行為，有包括本案廣告內容所陳述之行為，則此兩者間方有因果關係存在，否則不得違反前述論斷之根本原則。被上訴人依證期會（八八）台財證（四）字第一○六九○─一號函，認定系爭廣告為「類似」證券商之廣告，故用以處罰上訴人。但「類似」之概念是否可以解釋或認定成即是法定構成要件之「該當」？然證期會與被上訴人竟不察此點，逕自做出錯誤法律之見解，實有認事用法上嚴重之謬誤。又本案系爭廣告內容為「介紹某一小姐因加入『全球統一集團』後，學會閱讀財務報表、投資理財等，收入比以往增加很多．．．」，此廣告內容本身並沒有任何從事經營證券業務之行為或是該當證券商經營業務行為的構成要件發生。核違反證交法第四十四條強制規定者，係「全球統一集團」其他所經營之業務，而非本案廣告內容。況台灣台北地方法院檢察署對「全球統一集團」提起公訴，亦係僅就「全球統一集團」其他違反證交法第十五條之行為論處，而非針對上訴人所播出之系爭廣告內容涉及證券商業務行為而論處。此被上訴人應加以清楚區分，不應以「全球統一集團」被地檢署起訴，即認定上訴人未善盡媒體之注意義務，處上訴人行政處分。另該廣告內容並無任何字句提及有關「全球統一集團」所經營業務，甚或經營狀態，亦無招攬客戶到該集團從事證券交易行為之任何表示內容出現，故上訴人認其無違法，才予以播出。如按證期會見解，系爭廣告為「類似」證券商廣告，則該內容究構成何種證券業務，如只為「類似」，其既不等於，亦不該當證交法構成要件所謂之「非證券商」、「從事證交法第十五條之證券業務」，則該廣告內容又有何違反證券交易法之有？基此，上訴人就系爭廣告已善盡過濾查核之責，無任何故意、過失可言。被上訴人指稱上訴人「縱無故意，亦難謂無過失」，認上訴人應就該託播廣告之公司之其他違反證交法行為而負起責任，並無理由。（五）八十九年一月六日，被上訴人為（八九）怡廣四字第○○二○八號處分函。八十九年元月，上訴人提訴願於被上訴人。訴願期間，被上訴人訴願審議委員會曾為第二九七次會議決議。並以該決議通知同機關其他為處分之單位改正。八十九年七月十八日，被上訴人就（八九）怡廣四字第○○二○八號處分函相同事實，以（八九）琴廣四字第一○七○四號處分函，重為處分。八十九年七月十八日，被上訴人以〈八九〉琴廣四字第一○七○五號撤銷函，撤銷（八九）怡廣四字第○○二○八號處分函。八十九年七月二十日，被上訴人訴願審議委員會，以八十九聞訴字第一○八九五號訴願決定書駁回上訴人訴願，理由為原處分既經撤銷不復存在，訴願標的顯已消失，決定不受理。查舊訴願法第十四條第二項但書，由條文內容、立法意旨觀之，被上訴人之訴願審議委員會之職權與功能，係獨立於被上訴人處分單位之外，故在訴願決定上，不得將訴願審議委員會與處分單位視為同一之處分原機關，否則即喪失救濟之意義與目的，同時違背該條文與立法之意旨。再查，舊訴願法第十四條第二項但書、現訴願法第五十八條第二項規定，均有「自行」之規定，所謂「自行」，指原處分機關不待訴願機關告知或通知之謂。而訴願機關依法僅得為訴願決定，以決定作裁示，並不得私下告知或通知原處分機關（單位）修正、變更、撤銷等行為，此除有裁判兼球員之不公外，該私下告知或通知，對外無公示與拘束之效力，故此行為（方式）嚴重破壞救濟之制度與侵害上訴人憲法保障之訴願救濟權。然，本案被上訴人之訴願審議委員會，卻在上訴人合法提起訴願救濟之際，私下通知同機關之處分單位修正，已如上述嚴重破壞救濟之制度及侵害上訴人憲法保障之訴願救濟權。又從被上訴人行文之文號，可知被上訴人行為之先後。重為處分文為「第一○七○四號」，撤銷函文為「第一○七○五號」，可知重為處分函文在前，撤銷函文在後。故「第一○七○四號」重為處分，除有一事兩罰之無效外，非「自行」決定而為之行政處分，於前所述之訴願程序中，亦屬無效行為。爰此，上訴人主張（八九）琴廣四字第一○七○四號行政處分，有無效之嚴重瑕疵，請判決撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人則以：上訴人於八十八年十一月二十五日播出「跨世紀理財贏家」節目中插播「全球統一集團」廣告，經審其內容係在介紹全球統一集團善於投資理財，並舉某君加入全球統一集團後，學會閱讀財務報表、投資理財等，收入鉅增，有衛星廣播電視廣告監看意見表附原處分機關卷可稽，復為上訴人所不爭，案經被上訴人函請證期會查處，認其內容涉有為該集團促銷及請投資人參與未上市（櫃）股票交易或吸引業務人員加入該集團之意圖，該集團之廣告訴求類似證券商之廣告，有從事證券商業務之情事，其涉嫌違反證券交易法第四十四條有關非證券商不得經營證券業務規定之事證至為明顯。被上訴人依據證期會之認定，以系爭廣告類似證券商之廣告，違反證券交易法第四十四條有關非證券商不得經營證券業務規定，復據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第五五五○號、第五九七五號、第七七九六號、第一○一○二號、第一○一○三號、第一○一○四號、第一○三七七號、第一一一○○號、第一八九三五號起訴書影本，略以楊恭福、楊恭惠、楊恭發等人共組全球統一集團，明知非證券商不得經營證券業務，仍自八十七年六月十五日起以全球統一集團名義，經營登記範圍以外之證券交易業務，違反證券交易法相關規定，認上訴人違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定，並無不合。查「真相政經新聞網」於八十八年十一月二十五日播出「跨世紀理財贏家」節目中插播「全球統一集團」廣告，經審其內容，某一小姐因加入「全球統一集團」後，學會閱讀財務報表、投資理財等，收入比以往增加很多，還買一台「保時捷」汽車，強調「全球統一集團」的投資理財非常的好等情節。案再經被上訴人函請證期會查處（參證期會九十年十一月五日（九○）台財證（四）第一六六七五八號函），其廣告屬「全球統一集團」為自己宣傳其專業理財能力之廣告，有誘使投資人參與未上市（櫃）股票交易之意圖；又該集團前因公開銷售未上市（櫃）公司股票等行為，涉有違反證券交易法第四十四條等規定之罪嫌，業經台灣台北地方法院檢察署偵查後於八十八年九月三十日提起公訴在案，本案廣告亦有請投資人參與未上市（櫃）股票交易之意圖。綜上，全球統一集團之廣告訴求類似證券商推廣業務之廣告，有非法從事證券商業務之情事，其涉嫌違反證券交易法第四十四條有關非證券商不得經營證券業務規定之事證因該廣告而更為明顯。又臺灣臺北地方法院於本（九十）年十月十六日北院文刑育八十八訴一七二九字第二一三○七號函復被上訴人，該院受理八十八訴一七二九號有關楊恭福等人違反證券交易法案件，目前仍在審理中。。被上訴人前述所引「全球統一集團」因違反證券交易法等規定，業經台灣台北地方院檢察署偵查終結，提起公訴一節，係證期會為強調「全球統一集團」，非證券商卻仍以其名義，經營登記範圍以外之證券交易業務，違反證券交易法相關規定。被上訴人係依據證期會認定該集團之廣告涉嫌違反證券交易法第四十四條規定，以上訴人未善盡審視過濾之責，播送違反法律強制或禁止規定之廣告，已違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定。上訴人訴之聲明質疑有關證券商及相關證券業務之認定標準，因屬證期會主管業務，與本案無關。被上訴人以系爭廣告違反衛星廣播電視法第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，嗣依被上訴人訴願會會議決議內容，以適用法條有誤，自行撤銷上開處分，同時以系爭廣告違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，並無違背訴願法第五十八條第二項規定，所訴新行政處分應受「訴願為有理由」範圍之拘束云云，核不足採，被上訴人既已自行撤銷（八九）怡廣四字第○○二○八號函，而以（八九）琴廣四字第一○七○四號函另為適當處分，自無違反一事兩罰之原則。上訴人為合法登記之衛星廣播電視節目供應事業，未善盡媒體過濾查核之責，縱雖無故意，亦難謂無過失，自應就其違規行為負法律責任。另上訴人訴稱，訴願機關未依第二九七次訴願審議委員會決議，將原處分撤銷，由被上訴人另為適法處分，已嚴重破壞救濟制度與侵害上訴人憲法保障之訴願救濟權一節，查被上訴人在訴願機關繕發訴願決定書前，已自行撤銷原處分（八九）怡廣四字第○○二○八號函，訴願標的已消失，訴願機關自應由程序上予以不受理之決定。且被上訴人撤銷原處分後，已另為（八九）琴廣四字第一○七○四號函處分，上訴人就此處分仍可提起行政救濟，並未侵害其訴願權益。又上訴人質疑八十九年七月十八日（八九）琴廣四字第一○七○四號函處分在前；八十九年七月十八日（八九）琴廣四字第一○七○五號函撤銷（八九）怡廣四字第○○二○八號函在後，有一事二罰之無效，經查此係文書作業之瑕疵，惟被上訴人針對同一違法事實之原處分既已撤銷，自始不生效力，當無一事二罰之疑慮。綜右所陳，上訴人一再混淆事實，扭曲應負法律責任，被上訴人審酌其（八九）怡廣四字第○○二○八號適用法條有誤，自行撤銷原處分另為適法處分，依法核處，認事用法尚無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭「全球統一集團」廣告內容係介紹全球統一集團善於投資理財，並舉某君加入全球統一集團後，學會閱讀財務報表及投資理財等，收入鉅增云云，有被上訴人機關卷附衛星廣播電視廣告監看意見表可稽，並為上訴人所不爭。復經原審當庭播放勘驗結果如下：播放影帶內容分為兩段，第一段：為一女子打電腦e─mile給親愛的華爾街大師，口白自己「在全球統一集團之專業指導下，已經學會投資理財更瞭解什麼是產業競爭力，現在和客戶溝通，分析報表對我來說不再是難事，忘了告訴你，我已經買了自己的保時捷跑車」，畫面出現晚安字眼，口白「全球統一集團創造財富」及出現全球統一集團之電話及網址畫面。第二段：為一男一女對談，一男擠不上公車，一女開保時捷跑車，男說：現在穿金戴玉喔。女說：這都是全球統一集團的投資理財顧問幫我賺的。不信的話，我現在就帶你去看看。接著出現：珍惜所託，專業服務，投資理財的好鄰居字樣。口白「全球統一集團免費諮詢電話號碼」，並出現字樣。接著男女各開一輛轎車，男的說：「全球統一集團，讚」。（廣告之前為「跨世紀投資理財贏家」節目，及主持人李浩先生，其後接系爭廣告，廣告結束後回到投資理財節目）足見系爭廣告內容乃在介紹及促銷統一集團之投資理財顧問業務，且隱喻係「證券」投資顧問，惟並未直接觸及證券業務本身。而楊恭福、楊恭惠、楊恭發等人共組全球統一集團，未經主管機關證期會之許可，其轄下各公司之登記營業項目，均不包括證券交易及投資顧問業務，竟自八十七年六月十五日起以全球統一集團及其轄下各公司名義，擅自經營登記範圍以外之證券交易及投資顧問業務，違反證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項規定，渉犯同法第一百七十五條之罪嫌，甫經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年九月三十日以八十八年度偵字第五五五○號、第五九七五號、第七七九六號、第一○一○二號、第一○一○三號、第一○一○四號、第一○三七七號、第一一一○○號、第一八九三五號提起公訴在案，有上開起訴書影本附原處分卷可稽。該全球統一集團竟又於八十八年十一月二十五日，在上訴人製播之「真相政經新聞網」節目內託播系爭介紹其投資理財顧問業務之廣告，該廣告與其經營之證券投資顧問業務直接關連，自可認屬於其經營證券投資顧問業務之一部分，全球統一集團之託播系爭廣告行為，顯又再次違反證券交易法第十八條第一項之規定，上訴人係衛星廣播電視事業，於其製播之「真相政經新聞網」頻道播放系爭廣告，客觀上顯係在幫助全球統一集團違反證券交易法第十八條第一項之規定，揆諸前開說明，上訴人之行為已違反刑法禁止規範，而其基於前揭衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款之規定，本應注意其播送廣告之內容是否有幫助他人犯罪之虞，而應於播出前，審查該託播廣告之客戶有無取得經營證券投資顧問業務之執照，其審查又無任何困難，且該託播廣告之客戶即全球統一集團之主持人既於系爭廣告播放前就已遭檢察官提起公訴，上訴人竟未加注意查核，即接受系爭廣告之託播，自有過失，應依證券交易法第三十六條第五款規定加以處罰。被上訴人機關依據證期會之認定，以系爭廣告類似證券商之廣告，其內容有為全球統一集團促銷及請投資人參與未上市（櫃）股票交易或吸引業務人員加入該集團之意圖，全球統一集團有從事證券商業務情事，違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定，認上訴人之行為係違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用同法第十七條第一款規定云云，其引述全球統一集團託播系爭廣告之行為係違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定，固有不當，但其認上訴人之行為係違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用同法第十七條第一款規定，即其播送之廣告內容違反法律禁止規定，並無不合，引據同法第三十六條第五款規定，加以處罰，亦無不合，且其僅處上訴人罰鍰十萬元，並請其立即改正，乃適用該法條最低度之罰鍰數額，足見其引述上訴人所違反法律禁止規定之法源，雖有瑕疵，但顯然對於原告並未產生不利之影響，故原處分僅於理由之論述有瑕疵，尚未達違法之程度，依行政訴訟法第四條規定人民僅能就違法之行政處分提起撤銷訴訟之意旨，原處分仍應予以維持。又按訴願法第五十八條第二項既規定「原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關」，則無論原行政處分機關係基於自省發現訴願為有理由，或他人之促使注意而發現訴願為有理由，均得自行撤銷或變更原行政處分，始符合上開條文之立法理由係為「發揮訴願程序賦予原行政處分機關重新反省審查原處分之合法妥當性的功能，並便於就近調查事證，以提高行政效率」之意旨。被告機關原以系爭廣告違反衛星廣播電視法第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，嗣依被上訴人訴願會會議決議內容，以適用法條有誤，自行撤銷上開處分，同時以系爭廣告違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用同法第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，揆諸前開說明，並無違背訴願法第五十八條第二項規定意旨，上訴人主張被上訴人應自行審查而非受訴願機關做出決議告知其行政處分違誤後，再行撤銷或變更，其處理程式有誤云云，核不足採。又被上訴人機關原以系爭廣告違反衛星廣播電視法第十七條第一款規定，依同法第三十六條第五款論處，其理由論述適用條文固有瑕疵，但據以處罰之法條衛星廣播電視法第三十六條第五款，並無違誤，本可以更正之方式解決，無須自行撤銷舊處分，再同時為一新處分，茲生爭議。被上訴人雖係先於八十九年一月六日以（八九）怡廣四字第○○二○八號函處上訴人罰鍰十萬元，並請其立即改正，嗣又就同一事件於八十九年七月十八日以（八九）琴廣四字第一○七○四號函處上訴人罰鍰十萬元，並請其立即改正，並於同日以（八九）琴廣四字第一○七○五號函撤銷先前以（八九）怡廣四字第○○二○八號函所為處分，但既係同日為撤銷舊處分及做出新處分，上訴人亦於同日（八十九年七月二十日）收受此二函件，應可認係同時為撤銷舊處分及做出新處分，不生一事二罰之問題。退而言之，縱令上訴人先收到新處分函再收到撤銷舊處分函，而造成舊處分與新處分短暫併存之狀態，亦難指新處分即為無效，僅能指其具有得撤銷之瑕疵，惟舊處分既然緊接著遭撤銷，此一事二罰併存之狀態即已解除，新處分之瑕疵隨著治癒，自難再加以撤銷。綜上所述，原處分未達違法之程度，訴願決定予以維持，亦無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，並主張系爭廣告並未觸及與證券任何相關之業務，上訴人始終確信該廣告為該公司之形象廣告，內容不涉及任何有關證券之投資理財顧問業務，且依大法官釋字第四六四號解釋，上訴人有編輯自由，該廣告於跨世紀投資理財贏家節目播放，純屬自由行使之巧合，絕無任何主觀上隱喻之意圖，始終無幫助全球統一集團犯行政刑罰上主觀犯意，亦無幫助犯罪之行為存在。故上訴人當無查核統一集團有無經營證券等業務執照之義務。原判決以臆測之方式，做為事實認定基礎，直指上訴人無理由，此實難令人信服。又原判決既已認定被上訴人引用法條錯誤，則證明被上訴人違法事實之認定錯誤，則被上訴人所為之行政處分當然已達違法程度。非該判決所謂理由論述之瑕疵而可得自行變更適用證券交易法第十八條第一項。原行政處分引用衛星廣播電視法第十七條第一款處罰上訴人之違法事實基礎，是建基在上訴人違反證券交易法第四十四條規範之事實上，倘上訴人無違反證券交易法第四十四條所規範之行為，則原處分所引用之衛星廣播電視法第十七條第一款之違法事實基礎，即不存在，該條款便失所附立，至於上訴人是否有違證券交易法第十八條規定之行為，係屬於另一獨立審究之事實，與本案無關，原判決怎可混為一談並倒果為因稱：原處分僅係理由論述之瑕疵，而逕行變更違法事實認定？再者，原判決認上訴人之行為，係違反證券交易法第十八條之規定，其論據除有前述之瑕疵外，更違反論理法則。原判決以「隱喻」及「全球統一集團被起訴」為基礎，推論出之結論，有課上訴人應遵守法律之義務外，同時課上訴人極高之道德義務，換言之，全球統一集團之所有託播廣告，不論內容為何，均須全部禁播，因其已被起訴。縱使內容未直接觸及證券業務本身，只套上「隱喻」已被起訴，就等於事實，此倒果為因推論法，誠難令上訴人甘服。另上訴人以為被上訴人所為之三處分，其新處分因舊處分仍存在，所以失其效力，而舊處分則因撤銷處分而亦失其效力，因此，被上訴人所有處分皆失效，非原審所謂之瑕疵可得治癒。況且得撤銷之行政處分，屬重大瑕疵，非可治癒，原判決指被上訴人所為之處分，可以自行治癒，完全無視法律狀態之問題，對於人民之權利保護造成嚴重傷害。綜上所述，原處分與原判決，於認事用法上顯有違背法令等語。然查衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容不得違反法律強制或禁止規定，為衛星廣播電視法第十七條第一款所規定；廣告，依同法第二十條第一項規定，準用之。違反者，處十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正，復為同法第三十六條第五款所規定。又依證券交易法第十八條規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之」，行政院依上開法條第二項授權制定之「證券投資顧問事業管理規則」第二條第一項規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者」；另外證券交易法第四十四條第一項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，所謂證券業務，「其種類如下：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」，證券交易法第十五條復定有明文。可見證券投資顧問業務與證券業務不盡相同，惟證券交易法第十八條第一項規定「經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准」，及同法第四十四條第一項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，均屬法律強制或禁止規範，違反者，依同法第一百七十五條規定，均係處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一百八十萬元以下罰金。可見兩者亦屬行政刑法規範，則依刑法第三十條，幫助他人犯罪者為從犯，從犯亦應處以刑罰之規定，不得幫助他人違反上開行政刑法規範，自亦屬法律禁止規範，衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目或廣告內容如有幫助他人違反上開行政刑法規範之情形，即為違反法律禁止規範，如其違反，具有故意或過失，即屬前揭衛星廣播電視法第三十六條第五款規定處罰之對象。且依行政訴訟法第四條規定人民僅能就違法之行政處分提起撤銷訴訟。而原判決已就本件爭點即被上訴人先於八十九年一月六日以（八九）怡廣四字第○○二○八號函處上訴人罰鍰十萬元，並請其立即改正。嗣又就同一事件於八十九年七月十八日以（八九）琴廣四字第一○七○四號函處上訴人罰鍰十萬元，並請其立即改正，並於同日以（八九）琴廣四字第一○七○五號函撤銷先前以（八九）怡廣四字第○○二○八號函所為處分，就該（八九）琴廣四字第一○七○四號函所為處分，有無一事二罰之問題？又上訴人受託播出「全球統一集團」廣告，內容介紹全球統一集團善於投資理財，並舉某君加入該集團後，學會閱讀財務報表及投資理財等，收入鉅增云云，經證期會認定全球統一集團有從事證券商業務情事，違反證券交易法第四十四條關於非證券商不得經營證券業務之規定，是否有誤？被上訴人據以認定上訴人未善盡媒體過濾查核之責，違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款規定，是否亦有違誤等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。且與前開衛星廣播電視法、證券交易法、證券投資顧問事業管理規則及行政訴訟法之法令規定並無不合，尚難謂原判決有判決不適用法規或適用不當之違法。況查上訴人係經營衛星廣播電視事業，於其製播之「真相政經新聞網」頻道播放系爭廣告，客觀上顯係在幫助全球統一集團違反證券交易法第十八條第一項規定，揆諸前開說明，上訴人之行為已違反刑法禁止規範（不得幫助他人犯罪），而其基於前揭衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款之規定，本應注意其播送廣告之內容是否有幫助他人犯罪之虞，而應於播出前，審查該託播廣告之客戶有無取得經營之證券投資顧問業務之執照，其審查又無任何困難，且該托播廣告之客戶即全球統一集團之主持人既於系爭廣告播放前就已遭檢察官提起公訴，上訴人竟未加注意查核，即接受系爭廣告之託播，且上訴人於原審時自認未向該託播廣告之客戶查核有關證券商之執照，自有過失。被上訴人依據證期會之認定「．．．該集團之廣告訴求類似證券商之廣告，有從事證券商業務之情事，其涉嫌違反證券交易法第四十四條有關非證券商不得經營證券業務規定之事證至為明顯，．．．．」，因認上訴人之行為已違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第一款之規定。雖原處分有關引述全球統一集團託播系爭廣告之行為係違反證券交易法第四十四條規定部分，固有不當（按應係違反證券交易法第十八條第一項經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之規定），惟被上訴人認上訴人播送之廣告內容違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用同法第十七條第一款規定，並引據同法第三十六條第五款規定，加以處罰，並無不合，原判決予以維持，亦無違誤。是上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，要無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 廖 宏 明法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日