最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第三五四號
上 訴 人 乙○○○○○○被 上訴人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生
參 加 人 蘇黎世鐘錶有限公司代 表 人 甲○○右當事人間因服務標章事件，上訴人對台北高等行政法院中華民國九十一年一月十七日九十年度訴字第二九二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）被上訴人及經濟部以系爭標章圖樣係由多重花瓣設計而成之類似蓮花圖形，而上訴人註冊第一四二○九○號「COURONNE fig」聯合商標（下稱據以異議商標，附圖二）係五隅角向外成放射延伸之皇冠圖形，兩者無論外觀、構圖意匠或設計形態均明顯有別，且系爭標章除圖形外亦有外文「SURICH」足資識別，異時異地隔離觀察，尚無使一般消費者產生混淆誤認之虞云云。惟商標構成相同或近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察有無產生混同誤認之虞以為斷。所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等，有產生混同誤認之虞者，而觀念近似則指商標圖樣上實質意義有產生混同誤認之虞者。另商標近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不能不謂為近似，本院著有二十六年判字第二十號判例可資參照。又「經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之『一體感』為社會大眾所充分認知，其結果會造成：『其他新設計的商標圖樣，只要有整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相仿彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似』。」原審八十九年度訴字二五三四號及八十九年度訴字二八一五號判決意旨可資參酌，合先陳明。（二）被上訴人及經濟部認系爭標章圖樣主要部分為一「蓮花構圖」，惟系爭標章圖樣部分於內政部八十四年三月二十四日台內著字第0000000一號之著作權登記，係「鐘擺振幅設計圖」，此與所謂蓮花不但相去甚遠，亦全然無關，足見原處分及訴願決定皆認系爭標章為一「蓮花構圖」，顯對系爭標章與據以異議商標皆為一「五隅角向外延伸之圖樣所組成的圖形」之事實忽略未予審究，明顯主觀而有所疏失。蓋系爭標章為一圖案化設計，與熟知習見之多瓣蓮花、鐘擺或計時器之造型並不相同，一般消費者就系爭標章圖樣不當然產生為蓮花設計圖之聯想，被告及經濟部稱系爭標章為蓮花構圖，顯與客觀認知不符。有關內政部八十四年三月二十四日台內著字第0000000一號函之著作權登記，係由對造之答辯狀影印得來，並無較清晰之原本可供參酌，惟參照內政部著作權登記簿謄本，可知該著作權之申請收文日期為八十四年三月十七日，核准文號為第0000000號，另參照內政部台內著字第0000000號函可知，該函之主旨內容手抄部分確為「八十四年三月十七日代理申請『鐘擺振幅設計圖』（美術著作）．．．」，又於內政部申請著作權登記「鐘擺振幅設計圖」之著作人「標新貿易有限公司」，即係參加人之前身（兩者於台北市建設局之統一編號同為00000000）。
（三）退步言之，縱系爭標章圖形為蓮花構造，惟係以五片橢圓形圖樣由中心向外伸展之設計構成，相較據以異議商標亦由五隅角向外成放射延伸之圖樣組成，兩者隅角呈展開放射之設計，為一般消費者用以識別商品來源之依據，一般消費者經詳細之比對，或可辨別兩者微細之差異，惟於購買時，並無商標（標章）圖樣可資詳細比對，就兩者殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地以普通所用之注意，極易將系爭標章與據以異議商標混淆誤認，而有誤購之虞，故兩者屬近似之商標。被上訴人及經濟部就系爭標章圖樣五隅角構圖之設計未加考慮，僅以系爭標章為蓮花圖而據以異議商標為皇冠圖形，即謂兩者不構成近似，顯有違法之處。況被上訴人及訴願決定機關亦不乏有認定「手掌」或「孔雀」或「花盤設計圖」或「箭設計圖」或「山口」之文字組合等商標與據以異議商標構成近似之前例，是被上訴人及訴願決定機關就本案之判斷，明顯過於主觀率斷。（四）按服務標章所表彰之營業，倘係供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用商品相同或類似者，即屬同一或類似，而有商標法第三十七條第一項第七款之適用，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，即謂兩者不產生同一或同類問題，此有本院七十三年判字第七九四號判例意旨可供參酌，故被上訴人於八十七年四月二十日台商九八○字第二○六○一八號「零售服務標章註冊審查要點」公告以特定商品之零售服務，代理特定商品之經銷服務及商標所指定之商品間，其所涉及之商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務與商品係來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得認定為類似。從而，系爭標章指定使用於鐘錶零售服務，與據以異議商標指定使用於鐘錶等商品，依社會一般通念及市場交易情形，彼此極具關連，互為類似，依商標法第三十七條第十二款規定，應不得准予註冊。（五）據以異議商標商品因品質優良且廣泛於世界各地包括中華民國廣告銷售，頗受一般消費者喜愛，故於西元一九九六年由上訴人委託論群市場研究公司就上訴人品牌認知之研究報告顯示，據以異議商標之知名度高達百分之九十九，而被上訴人於中台異字第七五五二四號異議審定書明示，本院七十四年度判字第一八五七號判決論明據以異議商標已達夙著盛譽，為一般消費者所熟知。另系爭標章與據以異議商標圖形主要部分之設計皆由五隅角向外延伸之圖樣所組成，兩者整體設計精神及意匠上即相仿彿，秉諸前揭八十九年度訴字第二五三四號及八十九年度訴字第二八一五號判決意旨，即使兩者間有其餘之出入，該等出入亦應被視為細微之出入，而非「可資辨識之顯著特徵」。況原處分或訴願決定曾對此等由五隅角向外延伸之圖樣所組成圖形，認定與據以異議商標圖形構成近似，此可參照被上訴人所為第中台異字第八八一七○七號、第八八一三八七號、第八九○八三九號、第八八○○七○號、第七四三九二號、第七四三七四號、第七四一二二五號、第七四九五四號、七三一二五○號、中台評第七四三六五號審定書及經濟部訴（00）00000000號決定。故本案系爭標章與據以異議商標構成近似，毋庸置疑。（六）按商標法第三十七條第七款及第十四款立法目的，係禁絕違背商業道德，仿襲他人商標欺罔公眾之行為。另參照原審八十九年度訴字第四○八○號判決意旨：「系爭標章係延用據以異議商標之皇冠外沿，有逐步變換抄襲據以異議商標之嫌。因此，系爭標章之隅角數雖與據以異議商標稍有不同，唯兩商標基本設計外觀、概念及意匠既無區別，一般消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地觀察，顯有產生混淆而誤認系爭標章商品為上訴人或與上訴人有關連公司所生產製造之系列產品之虞，二者應構成近似。」，顯見判斷商標是否近似，除考量兩造商標圖樣外，對於商標設計概念及意匠，甚至其設計人主觀是否具抄襲意圖，皆須一併納入考量，而非僅就圖樣本身作比對，參加人於標示系爭標章圖形設計之鐘錶商品上，蓄意於外觀抄襲仿冒據以異議商標商品，客觀而言，系爭標章自有令一般消費者產生混淆誤認之虞。蓋據以異議商標已達夙著盛譽，為一般消費者所熟知，倘非品質優良，夙著盛譽之標章，何足使他人萌生不道德動機，予以仿襲冒用，以達令消費者誤認誤購之搭便車不法目的。且參加人於據以異議商標著名後，始以相同之由五隅角向外延伸之圖樣設計申請商標註冊，顯係抄襲據以異議之著名商標，實違商標法第三十七條第七款及第十四款之立法意旨。（七）參加人於其鐘錶產品之外觀，除部分與據以異議商標之鐘錶商品幾近完全相同外，多以刻意仿冒抄襲之手法，僅就據以異議商標之鐘錶外觀稍作變化，且參加人之前負責人「蕭豐盛」（參加人於八十四年十一月十四日變更登記時之負責人），因以唯妙唯肖之抄襲手段，仿冒上訴人手錶外觀，案經台灣台北地方法院以八十五年度易字第一六四八號確定判決，以偽標產地罪，處刑在案，皆足證明參加人有意抄襲據以異議商標之五隅角向外延伸之設計圖樣。從而，參加人既於八十四年十一月十四日變更公司登記時，其負責人仍為「蕭豐盛」，蕭豐盛目前應仍係參加人股東之一，上訴人聲請調閱參加人之登記事項卡，以明蕭豐盛是否為參加人之股東成員之一。因參加人之前身係標新貿易有限公司，參加人之前負責人係「蕭豐盛」，事後方變更為甲○○，於台灣中小企業實務，由妻掛名為負責人，而由夫實際從事事業經營之例屢見不鮮，是上訴人合理懷疑蕭豐盛與甲○○二人乃夫妻關係，故聲請原審調閱甲○○戶籍資料，以明二人關係，並證上訴人所述蕭豐盛所涉仿冒侵權情事，與參加人並非毫無關涉。（八）綜上所述，系爭標章與據以異議商標設計上皆為一「五角向外延伸之圖樣所組成之圖形」，另系爭標章之著作權登記為「鐘擺振幅設計圖」，且參加人於他案又一再反覆指稱系爭標章為一「節拍器設計圖樣」或為一「蓮花圖樣」，凡此足證參加人所申請之系爭標章確係抄襲據以異議商標圖樣之「五角向外延伸之設計」，兩造商標圖樣之構圖意匠皆相同為一「五角向外延伸之設計」。故一般消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地觀察，顯有產生混淆而誤認系爭標章商品為上訴人或與上訴人有關連公司所生產製造之系列產品之虞，是兩造商標確屬近似商標無疑。參加人所生產手錶樣式與上訴人生產之勞力士錶比對結果，均為五隅角向外延伸之設計圖樣，可證系爭標章確有攀附抄襲上訴人據以異議著名商標之嫌。且按商標法第三十七條第七款及第十四款之立法目的，既係保護正常之市場交易秩序，被上訴人及經濟部未考慮系爭標章與據以異議商標設計基礎混淆近似，復就證明參加人不當競爭心態之證據資料不予採信，原處分及訴願決定顯係違法，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：（一）按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」、「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」不得申請註冊，固為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款及第十四款所明定。惟其適用應以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提要件，而判斷兩標章圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第五十條準用第十五條第一項所明定。（二）系爭標章圖樣係一似蓮花構圖之圖案，而據以異議商標圖樣則由皇冠圖形所構成，二者外觀構圖意匠及設計態樣已有明顯差異，予人印象迥然有別，況觀諸上訴人檢送之資料，其以皇冠圖形單獨或佐有中文「勞力士」或外文「ROLEX 」等使用態樣已為消費者所習知，相較系爭標章圖樣，亦有外文「SURICH」足資辨識，整體觀之，無論於外觀、觀念及讀音上均分別顯然，予人印象截然不同，異時異地隔離觀察，客觀上難謂有使消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之標章，自無商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款及第十四款規定之適用。至上訴人稱參加人於其所製造銷售鐘錶產品之外觀上刻意模仿抄襲據以異議商標商品云云，非屬本案所得審究，併予陳明。綜上，被上訴人所為原處分，洵無違誤等語作為抗辯。
三、參加人在原審之陳述略謂：（一）上訴人主張系爭標章圖樣近似據以異議商標圖樣，違反商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款及第十四款規定，不得申請註冊。惟上揭法條之適用，應以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提，而兩造標章圖樣是否近似，依商標法施行細則第五十條準用第十五條第一項規定，並參照最高法院二十一年上字第一○七三號判例意旨，係以「具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」合先陳明。（二）上訴人所述著作權登記內容與本案並無關涉，本件審究重點應係兩造商標圖樣是否構成近似。上訴人主張系爭標章圖樣近似據以異議商標圖樣，主要論據係兩造圖樣均為「五角向外延伸之圖樣所組成之圖形」，惟判斷兩造圖樣是否構成近似，應以具體個案上兩造圖樣是否有使具有普通知識經驗之購買人於購買時產生混同誤認之虞判斷之，豈可僅因兩造圖樣均為「五角向外延伸之圖樣所組成之圖形」，即遽認定構成近似。蓋系爭標章圖樣係一蓮花構圖之圖案，而據以異議商標圖樣則由皇冠圖形構成，二者外觀構圖意匠及設計態樣顯有重大差異，予人印象迥然有別，異時異地觀察，不致有使購買人於購買時產生混同誤認之虞，非屬近似標章，至為顯然，當無商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款規定之適用。（三）參加人系爭標章相同之圖樣，除台灣外，已分別於日本、中國大陸、新加坡及歐盟等國註冊取得商標專用權，此有各國商標證書影本可供參酌，足證系爭標章與據以異議商標圖樣不構成近似，否則參加人豈能以與系爭標章相同之圖樣，於前述各國取得商標專用權。故請駁回上訴人之訴，用保參加人及消費大眾之權益。另甲○○於八十七年五月二十五日為參加人公司之代表人，於此之前則為蕭豐盛。至參加人代表人與蕭豐盛之私人關係，與本件爭執重點無涉，併予陳明。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：（一）按「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」、「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。．．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。．．．十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」分別為系爭標章異議審定時商標法第七十七條及第三十七條第七款、第十二款、第十四款所規定。次按「服務標章、證明標章及團體標章依其性質準用本細則關於商標之規定。」、「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」商標法施行細則第五十條及第十五條第一項亦定有明文。（二）查參加人於八十七年二月二十日以「SURICH及圖」服務標章即系爭標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之鐘錶零售服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第00000000號服務標章。嗣上訴人以系爭標章與上訴人據以異議之註冊第一四二○九○號「COURONNE fig」聯合商標即據以異議商標應屬近似商標，有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，對之提出異議，案經被上訴人為異議不成立之審定，發給中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書之事實，有系爭服務標章註冊申請書、系爭標章註冊簿及異議申請書、異議理由書、據以異議商標註冊簿、中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書附於審定卷及異議卷可稽，兩造就此均不爭執，自堪信為真實。（三）查：（１）系爭標章與上訴人據以異議商標「COURONNE fig」相較，二者之圖形一為似蓮花構圖之圖案，一為五隅角向外成放射伸展之皇冠圖案，渠等於構圖造型或外觀設計上予人之寓目印象均迥然有別；況後者之皇冠圖形單獨或佐有中文「勞力士」或外文「ROLEX 」之態樣為消費者所習知，致整體而言，無論於文字有無或圖形外觀、觀念或交易唱呼間，均足資分辨，異時異地隔離觀察難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，從而亦無使人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自無商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款規定之適用。是上訴人訴稱系爭標章與據以異議商標之圖形有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定云云，核不足採。（２）兩造及參加人均不否認上訴人據以異議商標為著名之商標，則一般消費者就該著名商標五隅角向外成放射伸展之皇冠圖案印象深刻，自不致與蓮花圖案之系爭標章混同誤認，縱使鐘錶面均極狹小，商標更小，但就是因為據以異議商標如此著名，一般消費者於購買時施以普通之注意，一望即知是否為著名之五隅角向外成放射伸展之皇冠圖案，如是，即為上訴人據以異議商標之商品，如否，即非上訴人據以異議商標之商品，是以上訴人所訴鐘錶面均極狹小，系爭標章實際使用時更見微小，一般消費者於購買時施以普通之注意，極易產生混淆誤認云云，委無可採。（３）上訴人所訴參加人於標示系爭標章之鐘錶商品，蓄意於外觀抄襲模仿上訴人著名之據以異議商標，而參加人實際負責人蕭豐盛並經台灣台北地方法院確定判決處以徒刑，其所涉仿冒侵權情事與參加人並非毫無關連等情。經查，台灣台北地方法院八十五年度易字第一六四八號刑事判決，係以蕭豐盛因妨害農工商罪而處以徒刑，至上訴人所述參加人抄襲模仿上訴人鐘錶商品外觀，或屬是否違反公平交易法的問題，核與本件所爭執者為系爭標章使用於鐘錶零售服務有無造成一般消費者產生混淆誤認之虞，即判斷系爭標章與據以異議商標是否近似之問題，並不相同，非屬本件所得審究。（４）至上訴人所舉被上訴人第中台異字第八八一七○七、八八一三八七、八九○八三九、八八○○七○、七四三九二、七四三七四、七四一二二五、七四九五四、七三一二五○號、中台評第七四三六五號審定書、經濟部訴（00）00000000號訴願決定，以及原審八十九年度訴字第四○八○號判決等諸案例之商標，與系爭標章之設計構圖均不相同，尚難執為本件應為異議成立處分之論據。（四）綜上所述，上訴人之主張，委無可採，而被上訴人為異議不成立之審定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人復執前詞爭執，請求原審將訴願決定及原處分均撤銷，並判命被上訴人為撤銷審定第一一○九一八號「SURICH及圖」服務標章之處分，均難認為有理由，應予駁回，因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決有適用法令錯誤及判決不備理由之違背法令，聲明廢棄改判。惟查：依商標個案審查之原則，上訴人所引被上訴人另案之處分及經濟部另案之訴願決定以及原審法院另案之判決意旨均屬另案之個案，因案情各異，原判決認為尚難作為有利本案判決之依據，應已敍明不採納之理由，難謂有判決不備理由之違背法令，次查：系爭商標在本案參加人及被上訴人均認定為蓮花圖樣（如附圖一），而上訴人據以異議之商標則為皇冠圖樣（如附圖二），前者以橢圓形為基本圖樣，後者以細長型三角形配合小圓形為基本圖樣，就一般普通消費者之認知，難謂相同或近似，上訴意旨指摘原判決上開判斷違反經驗及論理法則，據以主張原判決有適用法規錯誤之違背法令，無非持其一己主觀事實上認定及法律上見解之錯誤，斤斤指摘，均難採信，應認上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日