最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第三六號
上 訴 人 高雄市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 李慶榮 律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 吳秋麗 律師右當事人間因免職事件，上訴人不服中華民國九十年十月三十一日高雄高等行政法院九十年度訴字第八一一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人起訴主張：本件免職令係上訴人於民國八十八年九月二十七日以高市府人三字第二九七四二號令為之，原處分機關為上訴人，非其所屬之教育局，故更正撤銷訴訟之被告為上訴人。本件免職處分之依據，係人本教育基金會謝禎芳等五人作成之調查報告，非但無法律授權，亦欠缺專業水準，自有違司法院釋字第四九一號解釋正當法律程序之依據，對被上訴人是否有性騷擾學生，僅以訪視學童方式，替代報告，並不符合教育人員任用條例第三十一條第七款「行為不檢有損師道」並經有關機關查證屬實免職處分之構成要件，上訴人復未依上開司法院解釋，先命停職，則本件免職處分為不合法。又本件被上訴人對甲、乙兩童性侵害之有無，誠為判斷本件被上訴人有無行為不檢，有損師道之標準，而教育人員任用條例第三十一條第一項第七款「行為不檢，有損師道，經有關機關查證屬實」應予免職之規定，該條款後段所謂「經有關機關」查證屬實者，應屬有偵查犯罪之司法機關而言，並非可任由草率、欠缺公信力及欠缺法律授權之婦運人士所作成之調查報告，即可擬制係經有關機關查證屬實，而任意剝奪憲法所保障之權利。本件僅依謝禎芳等五人加上教育局二成員作成之調查報告，即將被上訴人免職，係違法處分。且該調查報告內容純為調查小組成員片面製作，不但調查程序違背正當法律程序原則，甚者內容欠缺查證及真實，並不具備證據之能力。甚且本件作成對被上訴人免職決定之考績委員會之組成，違反考績委員會組織規程之規定，即票選人員僅二位，餘十三位為人事主管及指定人員，且亦未通知被上訴人，令其為充分之答辯，全憑違法調查報告之結論即作成免職之處分，完全未斟酌及注意被上訴人之答辯，違反正當法律程序原則，其所為處分並無可維持。為此，請判決：㈠原處分、訴願及再訴願決定均撤銷。㈡上訴人應自八十八年三月起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人如原審判決附件清冊所示之金額，及各自應給付之日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。上訴人則以：被上訴人提起撤銷訴訟部分，已逾行政訴訟法第一百零六條規定二個月不變期間，為不合法。又本件原處分，其程式與實質均屬合法。且上訴人所為免職處分溯及自原免職處分送達翌日起生效，並無違法。依教育部頒公立學校教職員因案停職處理要點第四點亦明文規定：教師及職員違反有關法令，已構成解聘或免職條件者，仍應依有關規定逕予解聘或免職，毋須經過停職程序，可資參照，故被上訴人認免職前應先停職云云，依法自有未合，顯無可採。且本件免職處分早於司法院釋字第四九一號解釋公布前，即已核定發布，自無適用該號解釋之必要。本件上訴人所為免職處分係依教育人員任用條例第三十一條之規定予以免職，有其法律依據。該條第七款「行為不檢有損師道」，經有關機關查證屬實者，自可予以免職，非以其行為經司法偵查機關調查成立犯罪為要件。本件專案調查小組，由上訴人所屬科長余錦漳、主任督學黃水利及社會局從事性侵害保護專責之社工一人，另慎選公正社會人士、專業人員及社團負責人等五人（含上訴人所屬醫院醫師一名）共七人組成，其所為之調查程序，依法洵無不合，足堪供免職處分之依據。此專案小組成員係參照性侵害犯罪防治法第五條規定，依內政部性侵害防治委員會之成員規定民間團體代表、學者及專家之比例不得少於委員總數二分之一，及同法第六條就各直轄市政府及縣市政府性侵害防治委員會成員規定應配置社工、醫療及其他專業人員之規定，則教育局就本件涉嫌性侵害之事件，慎重選任醫師（瞭解被害心理）、曾任檢察官之律師及民間團體代表共四人，連同教育局主管二人，及社會局負責兒童性侵害保護專職社工等共七人，組成本件性侵害事件之專門小組，自符法律類推適用之原理，其作成之調查報告，自具公信力。且於調查過程，已給予被上訴人答辯之機會。準此，上訴人對被上訴人為免職處分，洵屬正當，被上訴人之起訴為無理由，請判決駁回等語，資以抗辯。
原審斟酌全辯論意旨，及調查證據之結果，以：本件被上訴人原僅提起撤銷訴訟，請求撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，嗣於訴狀送達後，又具狀依據行政訴訟法第七條規定另聲明請求上訴人為損害賠償，上訴人雖不同意，惟原審法院認被上訴人所為損害賠償之請求，與其所提起撤銷訴訟部分，係本於同一原因事實，對於訴訟之終結並不甚妨礙，故該院認此訴之追加為適當，予以准許。又本件原處分機關為上訴人，非其所屬教育局。被上訴人於九十年三月九日向原審法院提起之起訴狀，雖將被告列為高雄市政府教育局，然於該訴狀中已明白表示係因不服上訴人八十八年九月二十七日高市人三字第二九七四二號令，及教育部、行政院針對高雄市政府上述令所為之訴願及再訴願決定，提起撤銷訴訟，並於該院審理中更正被告為上訴人，依上述行政訴訟法第一百零七條第二項及第一項規定，自應認被上訴人已將原誤列之被告機關予以補正，而於起訴時發生繫屬之效力。本件行政院九十年一月八日台八九訴字第三六六四一號再訴願決定，係於九十年一月十日送達被上訴人之再訴願代理人，有送達證書附再訴願卷可稽，故而被上訴人於九十年三月九日向原審法院提起本件撤銷訴訟，有起訴狀上所蓋之該院收狀章附原審卷可按，自未逾二個月之不變期間。另「具有左列情事之一者，不得為教育人員，其已任用者，應報請教育行政機關核准後，予以解聘或免職：．．．．．．。」教育人員任用條例第三十一條固定有明文；然就免職之程序即關於是否具有此條所規定之各款情事而應否予以免職之認定，教育人員任用條例本身並無規定。惟同條例第一條則規定：「教育人員之任用，依本條例行之。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定」，而教育人員性質上亦屬廣義之公務員，至於公務人員之獎懲，有公務人員考績法以資規範，而辦理考績之程序，依公務人員考績法第十四條規定，應送考績委員會初核，同法第十五條更規定：各機關應設考績委員會，其組織規程由考試院定之。考試院乃依此條授權，訂有考績委員會組織規程。依考試院八十二年六月十八日（八二）考臺秘議字第一九九二號令發布之考績委員會組織規程，其第三條明文規定：「考績委員會職掌如左：一、本機關職員及直屬機關首長年終考績〔成〕、另予考績〔成〕、專案考績〔成〕及平時考核之獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考績〔成〕之核議事項及本機關長官交議考績〔成〕事項。」故關於教育人員之免職程序，教育人員任用條例既無規定，自應依同條例第一條規定適用公務人員考績法，及依公務人員考績法第十五條授權考試院訂立之考績委員會組織規程之相關規定。該規程第二條規定：「考績委員會委員之任期，自當年七月一日至次年六月底止。考績委員會置委員五人至二十一人，除本機關人事主管人員為當然委員及第三項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定一人為主席。前項委員，每滿五人應有一人由本機關人員票選產生之。」如委員會組織不合法，其作成之處分即有瑕疵，應予撤銷。本件免職作成之上訴人所屬教育局八十八年度考績委員會，考績委員分別為「副局長黃孝棪、副局長鄭進丁、主任秘書蔡協族、科長莊老賜、陳金源、余錦漳、陳順成、劉永元、洪漢濱、主任黃水利、鄧先揮、張清吉、朱陸艇（以上為經局長指定為考績委員）；人事主任盧進生依據考績委員組織規程第二條為考績委員會當然委員；並票選督學王吉雄、科員黃大福等二人為非主管委員，計十六人組成。嗣委員兼會議主席副局長黃孝棪於八十八年一月十六日屆齡退休，由副局長鄭進丁遞補為會議主席，主任秘書蔡協族調升為副局長後遺缺由科長陳金源遞補，陳科長調升後所遺科長缺由秘書王進焱調升，遞補及調升人員均續任原任人員所擔任考績委員工作，故教育局八十八年度考績委員會委員人數，不因職務異動遞減，仍維持十六人」等情，已經上訴人所屬教育局於九十年八月二十七日以高市教人字第○○二五四六二號函函復原審甚明，有該函在卷可稽；然依前述考績委員會組織規程第二條規定，考績委員產生之程序，每滿五人應有一人為機關人員票選產生之，本件上訴人所屬教育局八十八年度考績委員會，依上述上訴人所屬教育局函文，共有十六位考績委員，則依上述組織規程規定，應有三位委員係經由機關人員票選產生，然上訴人所屬教育局八十八年度考績委員會，依該局函文其經由票選產生之考績委員僅有兩位，則此考績委員會之組成自與考績委員會組織規程不合；而所以規定考績委員會之成員中應有一定比例之成員係經機關人員票選產生，乃唯恐考績會成員若均屬機關首長指定，將無法達到立場公正之目的，而上述考績委員會組織規程第二條所定應經票選產生之考績委員比例僅為五分之一，可否認係立場公正之委員會，已不無疑義，況本件上訴人所屬教育局八十八年度考績委員會之票選委員僅二人，已與考績委員會組織規程第二條之規定不合，是此考績委員會之組成為不合法，則此組成不合法之考績委員會所作之免職審議，即有違正當法律程序，是上訴人依考績委員會審議結果，所作成之本件免職處分，依前開所述，其有違法之瑕疵甚明，自應予撤銷。一再訴願決定，遞予維持，均有未洽，被上訴人起訴請求撤銷，為有理由，應予准許，並由上訴人另為適法之處分。另被上訴人既未因本件免職處分被撤銷而受有相當於薪資之損害，故其依據行政訴訟法第七條規定，併為損害賠償之請求，於法即有未合，不應准許，被上訴人此部分訴訟，為無理由，應予駁回。
上訴論旨，以：本件被上訴人原起訴上訴人所屬教育局，其後追加上訴人為被告，但被上訴人係於九十年一月十日收受再訴願決定，於同年六月五日始追加上訴人為被告，已逾行政訴訟法第一百零六條第一項規定，其訴為不合法，原審法院竟為實體判決，洵有違背法令。又本件係適用教育人員任用條例之規定予以免職，並非依公務人員考績法第十二條第一項第二款第二目規定事由，應無適用公務人員考績法相關規定之餘地，參酌公立學校教職員因案停職處理要點第四點規定，教師及職員違法，已構成免職條件，應逕予免職之規定，本件免職處分程序，並無違法，原審判決認上訴人所屬教育局考績委員會組織不合法為由，撤銷原處分及一再訴願決定，應屬違法云云。經查，撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，行政訴訟法第一百零六條第一項前段固定有明文。此類訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，行政法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，此觀行政訴訟法第一百零七條第二項及第一項之規定自明。本件被上訴人於九十年三月九日向原審法院提起之起訴狀，雖將被告列為上訴人所屬教育局，然於該訴狀中已明白表示係因不服上訴人八十八年九月二十七日高市人三字第二九七四二號令，及教育部、行政院針對上訴人上述令所為之訴願及再訴願決定，提起撤銷訴訟，並於原審法院審理中更正被告為上訴人，依前揭行政訴訟法第一百零七條第二項及第一項規定，自應認被上訴人已將原誤列之被告機關予以補正，而於起訴時發生繫屬之效力。本件行政院九十年一月八日台八九訴字第三六六四一號再訴願決定，係於九十年一月十日送達被上訴人之再訴願代理人，有送達證書附再訴願卷可稽，故而被上訴人於九十年三月九日向原審法院提起本件撤銷訴訟，自未逾二個月之不變期間，被上訴人九十年六月五日之書狀雖載為「追加」，惟依前揭法條意旨，行政訴訟有原告誤列被告機關之情形，審判長應依職權先命其補正。本件被上訴人於審判長命補正前，具狀陳明追加正確之被告，應認係補正，不影響其遵守起訴不變期間之規定。至於其併列上訴人所屬教育局為被告，僅係其訴有無理由之問題（此部分亦經原審另案裁定駁回）。又對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障，司法院釋字第四九一號解釋意旨參照。本件被上訴人原任職苓洲國小校長，上訴人以其於八十七年十二月間連續多次對該校二名女學童為強制猥褻等性侵害行為，並經由上訴人所屬教育局考績委員會八十八年度第十次考績委員會議決議依教育人員任用條例第三十一條第七款規定予以免職，報經上訴人核定，於八十八年九月二十七日以高市府人三字第二九七四二號令對被上訴人為免職之處分。即其免職之實體事由，有上開教育人員任用條例之規定，惟就免職之程序即關於是否具有此條所規定之各款情事應否予以免職之認定，教育人員任用條例本身並無規定。惟依同條例第一條則規定：「教育人員之任用，依本條例行之。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定」，教育人員性質上亦屬廣義之公務員，至於公務人員之獎懲，有公務人員考績法以資規範，而辦理考績之程序，依公務人員考績法第十四條規定，應送考績委員會初核，同法第十五條更規定：各機關應設考績委員會，其組織規程由考試院定之。考試院乃依此條授權，訂有考績委員會組織規程。依考試院八十二年六月十八日（八二）考臺秘議字第一九九二號令發布之考績委員會組織規程，其第三條明文規定：「考績委員會職掌如左：一、本機關職員及直屬機關首長年終考績〔成〕、另予考績〔成〕、專案考績〔成〕及平時考核之獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考績〔成〕之核議事項及本機關長官交議考績〔成〕事項。」故關於教育人員之免職程序，教育人員任用條例既無規定，自應依同條例第一條規定適用公務人員考績法，及依公務人員考績法第十五條授權考試院訂立之考績委員會組織規程之相關規定。原審法院據此，認定教育人員之免職，亦係限制人民服公職之權利，且依上開所述，適用公務人員考績法及該法第十五條授權考試院訂立之考績委員會組織規程之相關規定結果，亦應踐行正當法律程序。而上述考績委員會組織規程，內容係規定作成考績核定及平時考核獎懲之組織其成員之資格及職權，該規程第二條規定：「考績委員會委員之任期，自當年七月一日至次年六月底止。考績委員會置委員五人至二十一人，除本機關人事主管人員為當然委員及第三項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定一人為主席。前項委員，每滿五人應有一人由本機關人員票選產生之」，此關於考績委員會組成員之規定，目的不外為踐行免職處分之正當法律程序，故此考績委員會之組成若有不合法情形，其所作成之決定，於程序上即與正當法律程序之規定有違，且如係未具法定身份者參與表決之不合法，因該未具法定身份者亦有可能係扮演重要角色者，而影響意思之形成，是依此不合法之委員會所作成決定而為之處分，其處分即有瑕疵，而應予撤銷，符合前揭司法院釋字第四九一號解釋意旨。本件經原審法院調查結果，上訴人所屬教育局八十八年度考績委員會之票選委員僅二人，已與考績委員會組織規程第二條之規定不合，是此考績委員會之組成自不合法，則此組成不合法之考績委員會所作之免職審議，即有違正當法律程序，是上訴人依考績委員會審議結果，所作成之本件免職處分，即有違法之瑕疵，一再訴願決定未予糾正，遞予維持，亦有未合，原審判決均予以撤銷，命上訴人另為適法之處分，於法並無不合。另公立學校教職員因案停職處理要點第四點雖規定：「教師及職員違反有關法令，已構成解聘或免職條件者，仍應依有關規定逕予解聘或免職，毋須經過停職程序」云云，旨在規範有關教師及職員解聘或免職毋庸先經停職之程序，並非規範教師或職員解聘或免職之程序規定，而解聘或免職之程序仍應依有關規定辦理，至為明確，上訴人誤解上開法條規定之意旨，認教育人員免職程序，毋庸適用公務人員考績法相關法規之規定。是本件原審法院以被上訴人撤銷訴訟部分為有理由，判決撤銷該部分之原處分及一再訴願決定，核無違誤。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十二 年 一 月 十七 日