最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第三七號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○戊○○共 同 訴訟代 理 人 丁○○被 上訴 人 聯合勤務總司令部代 表 人 己○○右當事人間因戰士授田憑據及撫卹金事件，上訴人不服中華民國九十年十月十一日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一三三二號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：一、有關戰士授田憑據部分：按已陣亡之杜玉柏、因公死亡之馮家麟兩人居住大陸遺眷所出具之親屬關係公證書，其申領戰士授田憑據補償金，被上訴人應依規定給與十個基數，惟竟引用戰士授田憑據處理條例施行細則第三十二條一般死亡之規定，僅給與一個基數，棄置陣亡、因公死亡應享之權益及實情。被上訴人無視特別法、中央法規標準法及剝奪軍人因成仁而可獲得之勳給：⑴戰士授田憑據處理條例第三條規定，被上訴人係執行單位，不應超出法律授權之範圍，惟被上訴人所屬留守業務署八十七年一月五日密環字第五○○四五號書函竟適用戰士授田憑據處理條例施行細則第三十二條規定，罔顧特別法就陣亡、因公死亡之勳償規定，逕以一般亡故處理，實係濫用行政權，故上訴人主張應另補發九個基數之補償金。⑵為冀體恤上訴人等被遺留於大陸，生活於暗無天日、黑五類之生活，迨開放後卻不見親人之苦痛，戰士授田憑據處理條例發給補償金，本應以持有授田憑據，並不區分居住地區，對陣亡、公亡或作戰受傷致殘者，其核發之金額應予明確。戰士授田憑據處理條例係專案專款之特別法，該條例第三條規定之用語明晰，須於該條例所不及之處，始由行政院訂定細則。又杜玉柏與馮家麟之遺眷申領補償金，於被上訴人之答辯中可證其申領之日期，是在八十六年間即已提出申請，而戰士授田憑據處理條例施行細則係於八十七年九月二十三日修正，依法不得溯及既往。行政法院八十一年判字第一三二七號判決意旨，係說明該施行細則乃補充戰士授田憑據處理條例效力所不及之處，並無損條例規定，從而，須母法所不及之處，始由施行細則補充，而細則當然不得侵損母法。又司法院釋字第三二○號更未涉及條例規定，其解釋係指給與不同基數對於總補償金額限制之整體意旨之界定，並未推翻戰士授田憑據處理條例之規定。被上訴人所定不同基數超出條例規定，牴觸中央法規標準法。而戰士授田憑據處理條例施行細則第三十二條規定所指死亡乃指一般死亡，與條例中陣亡或公亡之規定，顯不能相提並論。二、有關撫卹金部分：１、被上訴人以八十七年五月六日修正之台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第二十五條之七第一項、第二項所指之時間核算撫卹金之基數標準，僅給與陣亡烈士杜玉柏之遺眷新台幣（下同）三九、○四四元，因公死亡馮家麟之遺眷一三、八八四元，惟台灣地區與大陸地區人民關係條例顯不得適用，蓋馮家麟與杜玉柏之遺眷分別於八十六年四月二十九日及八十六年九月十一日先後提出撫卹金之申請，而法律既不得溯及既往，其施行細則亦不得例外，即應按實際具領時之標準核發撫卹金。另按台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第二十五條之七規定，其軍職人員死亡時間與給與撫卹金時間計算之標準，被上訴人並未就軍人撫卹條例規定給與。上開台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則所稱之死亡應為一般死亡，相較軍人撫卹條例乃明文規定係陣亡或因公死亡，其施行細則豈能牴觸軍人撫卹條例之規定。是故，上訴人主張應適用軍人撫卹條例第十三條規定核發撫卹金。另因作戰死亡之杜玉柏及因公死亡之馮家麟係保衛台澎金馬致犧牲生命，其撫卹金之發給乃國家照顧遺眷應有之政策，亦是激勵現役者無後顧之憂。２、按八十六年一月一日修正施行之軍人撫卹條例第二十六條第三項規定，本案杜玉柏係保衛台澎金馬於海上作戰陣亡，已入忠烈祠為烈士，馮家麟則係執行公務公亡，其兩位之遺眷均居住大陸，已保留撫卹權利在案。３、按法律不溯及既往，其屬子法之施行細則應不得牴觸母法之規定，被上訴人竟援引台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第二十五條之七規定，短發撫卹金，上開施行細則係於八十七年五月六日公布施行，惟有關杜玉柏與馮家麟二人之撫卹金之申領，其遺眷乙○○、丙○○係於八十六年四月二十九日即已提出申請，此有被上訴人所屬留守業務署八十六年六月十三日密球字第四五○七號簡便行文表可資參酌，且當時臺灣地區及大陸地區人民關係條例施行細則並無規定要按舊的標準計算一次卹金之基數及數額。是上訴人主張有關杜玉柏及馮家麟應分別依八十六年一月一日施行前之軍人撫卹條例第十二條第一項及第二項規定，分別依作戰死亡及因公死亡時之階級給與二十九至五十三個基數與二十三至四十二個基數，並依同法八十六年一月一日施行前之施行細則第二十六條規定，已經核定保留卹權，得依實際具領時之給與標準發給之。４、有關軍人撫卹金，應只有配偶為第一順位有權領取之遺族，而杜玉柏及馮家麟之父母均已死亡，應由配偶及子女請求，杜玉柏之配偶為乙○○、其女為甲○○；另馮家麟之配偶為丙○○，其子為戊○○，故均請求追加甲○○及戊○○為上訴人。又上訴人乙○○與丙○○均未改嫁，有親屬關係公證書可稽，而上訴人甲○○在法律上並無結婚，惟因與人同居有一私生子，併予敍明。５、綜上，上訴人等主張：⑴被上訴人應依實際具領時之給與標準（依八十五年十二月三十一日行政院台八十五人政給字第四五七三○號函修正發布之軍人撫卹條例施行細則第二十七條第一項第三款規定），給付上訴人乙○○、甲○○四十個基數之一次撫卹金（依八十年三月二十七日總統華總（一）義字第一五四九號令修正公布之軍人撫卹條例第十三條第一項第一款）。⑵被上訴人應依實際具領時之給與標準（依八十五年十二月三十一日行政院台八十五人政給字第四五七三○號函修正發布之軍人撫卹條例施行細則第二十七條第一項第三款規定），給付上訴人丙○○及戊○○三十個基數之一次撫卹金（依八十年三月二十七日總統華總（一）義字第一五四九號令修正公布之軍人撫卹條例第十三條第一項第二款），為此請求被上訴人給付上訴人乙○○、甲○○九個基數之戰士授田憑據補償金及四十個基數之撫卹金；給付上訴人丙○○、戊○○九個基數之戰士授田憑據補償金及三十個基數之撫卹金等語。被上訴人則以：一、有關戰士授田憑據部分：單身在台亡故戰士杜玉柏、馮家麟等二員授田憑據補償金，因無戰士授田憑據處理條例第九條所定民法第一千一百三十八條之合法家屬在台，且有關戰士授田憑據部分，係依據民法有關繼承之規定定其繼承人。從而，被上訴人所屬留守業務署依戰士授田憑據處理條例施行細則第三十二條規定，列入「Ｓ」類一個基數發放對象，且經其大陸地區家屬乙○○、戊○○分別委託在台親友丁○○於八十四年十二月十四日及八十六年一月十日赴台東眷服中心領訖五萬元，被上訴人所屬留守業務署係依法行政，並無所謂剋扣補償金之情事。二、有關撫卹金部分：１、有關軍人撫卹金部分，應依三十八年公布之軍人撫卹條例第五條、第十二條及第十三條之規定，以死亡時之規定，定其給付數額及標準。按被上訴人所屬留守業務署列管撫卹檔案，杜玉柏與馮家麟分別於四十四年一月十日及四十七年三月九日亡故，依據兩岸關係條例施行細則第二十五條之七規定，將杜玉柏及馮家麟之一次撫卹金依照五十六年五月十四日之給與標準計算，並無錯誤。按死亡時之軍人撫卹條例（三十八年一月七日公布）第十二條有關受益人規定之順序定其請求權人，其受領卹金遺族第一順位為父母，第二順位為配偶及子女，而撫卹金部分不得列入遺產。是故，杜玉柏之撫卹金部分，其父母已亡故，故其領受撫卹金之遺族應為其配偶乙○○（須未改嫁），惟因其配偶乙○○現居大陸地區，依台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，只能發給一次卹金。２、詳言之，杜玉柏中尉（作戰陣亡以超一級給卹）於四十四年一月十日陣亡，因無合法領卹遺族在台，保留領受撫卹權利在案，有海軍總司令部人事署四十四年份官兵陣（死）亡請卹表可資參酌。按軍人之撫卹金應按死亡當時之階級核定給付標準予以給付，而杜玉柏係作戰死亡，其死亡給付基數標準為二十九至五十三個基數，且須按階級來核定應給付軍人撫卹金基數。其給卹種類如下：⑴故者有合法遺族在台：依故者亡故當時適用之軍人撫卹條例即三十八年一月七日公布者，一次卹金按病故者之職級，上尉十四個月薪，陣亡者，照病故例加一倍。年撫金以六個月薪計算。⑵故者無合法領卹遺族在台：依台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十六條之一規定辦理，發給一次撫卹金。亦即，牽涉大陸地區遺族請領在台亡故軍人撫卹金，依行政院核定自八十六年七月一日起修正施行之台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十六條之一規定，是法定受益人必須親自進入台灣地區始可申領。另按同條例施行細則第二十五條之七規定：「民國三十八年以後至五十六年五月十三日以前死亡之軍職人員，依法保留撫卹權利者，其一次撫卹金按五十六年五月十四日之給與標準計算。」。⑶若受益人來台領取一次撫卹金，則按海軍軍官（非主官）士官士兵戰死（亡）民國五十六年五月十四日一次卹金計算表之計算，共計三九、○四四元。被上訴人八十七年十月六日（八七）密球字第○九六五八號及八十八年十二月二十三日
（八八）密球字第一三二七三號書函已分別函覆丁○○及甲○○在案。３、另馮家麟上士於四十七年三月九日因公殞命，奉准撫卹十五年，因無合法領卹遺族在台，保留受撫卹權利在案，有被上訴人所屬撫卹處四十七年三月十九日（47）君然處第三二八三號函可資參酌。按軍人撫卹金部分應按死亡當時之階級核定給付標準給付軍人撫卹金，馮家麟係因公死亡，給付基數標準為二十三至四十二個基數，且須按階級來核定應給付軍人撫卹金基數。其給卹種類如下：⑴故者如有合法領卹遺族在台：依故者亡故當時適用之軍人撫卹條例即三十八年一月七日公布者，一次卹金士兵以同級十個月餉為計算，因公殞命者，加發二分之一。年撫金以同級十個月餉計算。⑵故者無合法領卹遺族在台：依台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十六條之一辦理，發給一次撫卹金。亦即，牽涉大陸地區遺族請領在台亡故軍人撫卹金，依行政院核定自八十六年七月一日起修正施行之台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十六條之一規定，是法定受益人必須親自進入台灣地區始可申領。另按同條例施行細則第二十五條之七規定：「民國三十八年以後至五十六年五月十三日以前死亡之軍職人員，依法保留撫卹權利者，且二次撫卹金按五十六年五月十四日之給與標準計算。」。⑶若受益人來台領取一次撫卹金，則按陸軍軍官（非主官）士官士兵戰死（亡）民國五十六年五月十四日一次卹金計算表之計算，共計一三、八八四元。被上訴人八十六年十月三日（八六）密球字第○八八二八號及八十九年六月十三日（八八）密球字第○六三四八號書函已分別函覆丁○○及戊○○在案，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果，以：本件上訴人乙○○、甲○○因請領戰士授田憑據補償金及撫卹金事件，不服被上訴人所屬留守業務署八十七年七月一日（八七）密環字第五八六二六號書函、同年九月十一日（八七）密環字第六○一八七號書函，及同年十月六日（八七）密球字第○九六五八號書函等，提起給付訴訟，經查被上訴人上開書函所為否准補發戰士授田憑據補償金九個基數及撫卹金之處分，業因上訴人等未合法提起一再訴願而告確定。是上訴人乙○○、甲○○復向本院提起給付訴訟，請求被上訴人為如訴之聲明第一項及第三項之給付，為無理由，應予駁回。至其實體上之主張及陳述，已毋庸復予審究，併此敍明。本件上訴人丙○○、戊○○因請領戰士授田憑據補償金及撫卹金事件，不服被上訴人所屬留守業務署八十七年七月一日（八七）密環字第五八六二六號書函、同年九月十一日（八七）密環字第六○一八七號書函，提起給付訴訟，經查，被上訴人上開書函乃否准馮家麟之戰士授田憑據補償金之處分，此部分業因上訴人等未合法提起一再訴願而告確定。另有關上訴人等起訴請求馮家麟之撫卹金部分，前經被上訴人所屬留守業務署以八十六年十月三日密球○八八二八號書函函復，嗣經被上訴人以郵政九○四九七號信箱八十九年六月十三日（八九）密球字第○六三四八號書函答復上訴人戊○○仍為駁回上訴人申請撫卹金之處分，惟上訴人等對前開處分均未提起行政救濟，致該處分已告確定。從而，上訴人等復提起給付訴訟，請求被上訴人為如訴之聲明第二項及第四項之給付，為無理由，仍應予駁回。至其實體上之主張及陳述，亦已毋庸審酌，併此敍明。
上訴論旨，除執前詞外，並以：一、依照訴願法第三十三條但書規定，國防部、行政院如認為代理人無權代理訴願行為，應依本條規定，以書面通知禁止代理，然該部、院歷次來函並未通知上訴人及訴訟代理人有禁止之文字表示，顯已承認上訴代理人之地位。二、戰士授權憑據處理條例第三條明定陣亡或因公死亡應給與最高十個基數，被上訴人卻引用該法施行細則第三十二條規定，給與一個基數，以細則侵害母法之規定，已牴觸中央法規標準法第十一條法律位階之規定。三、被上訴人引用台灣地區與大陸地區兩岸關係條例施行細則第二十五條之七第一項、第二項所指時間核算撫卹金之基數標準，該細則為八十七年五月六日修正，而依照法律不溯及既往原則，施行細則亦不得例外。四、依八十六年一月一日修正施行之軍人撫卹條例第十二條第一項第一款、第二款，第十三條、第十四條明文規定之基數標準，再按同條例第二十六條規定，經核定保留卹權者，得按實際具領時之給與標準發給之。為此請求廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。經查，人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付之訴訟，固為行政訴訟法第八條第一項所明定；惟依同條第二項規定，給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。換言之，此類一般給付訴訟與撤銷訴訟為排斥關係，且撤銷訴訟具有排斥一般給付訴訟之效力。又由同法第一百九十七條規定：撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付者，行政法院得以確定不同金額之給付代替之；由此得知，給付訴訟對撤銷訴訟具有後備或補充性。從而，於不得提起撤銷訴訟，撤銷違法行政處分之事件，自不得再准當事人提起給付訴訟，以免當事人藉疏於行使訴願前置程序，逕以給付訴訟請求。本件上訴人乙○○、甲○○因請領戰士授田憑據補償金及撫卹金事件，不服被上訴人所屬留守業務署八十七年七月一日（八七）密環字第五八六二六號書函、同年九月十一日（八七）密環字第六○一八七號書函，及同年十月六日（八七）密球字第○九六五八號書函等，提起給付訴訟，聲明求為判決命被上訴人給付上訴人乙○○及甲○○新台幣四十五萬元（即九個基數）之戰士授田憑據補償金，另請求依實際具領時之給與標準，給付上訴人乙○○、甲○○四十個基數之一次撫卹金。原審法院審理結果，以被上訴人上開書函所為否准補發戰士授田憑據補償金九個基數及撫卹金之處分，業因上訴人等未合法提起一再訴願而告確定。是上訴人乙○○、甲○○復向該院提起給付訴訟，請求被上訴人為九個基數戰士授田憑據補償金及四十個基數撫卹金之給付，為無理由，應予駁回。又上訴人丙○○、戊○○因請領戰士授田憑據補償金及撫卹金事件，不服被上訴人所屬留守業務署八十七年七月一日（八七）密環字第五八六二六號書函及同年九月十一日（八七）密環字第六○一八七號書函，提起給付訴訟，聲明求為判決命被上訴人給付上訴人丙○○及戊○○新台幣四十五萬元（即九個基數）之戰士授田憑據補償金，另請求依實際具領時之給與標準，給付上訴人丙○○及戊○○三十個基數之一次撫卹金。經查，被上訴人上開書函乃否准馮家麟之戰士授田憑據補償金之處分，此部分業因上訴人等未合法提起一再訴願而告確定。另有關上訴人等起訴請求馮家麟之撫卹金部分，經被上訴人於八十九年六月十三日以（八九）密球字第○六三四八號書函答復上訴人戊○○略以：「主旨；復台端來函查詢故馮家麟君之一次撫卹金案，請查照。說明：
一、有關大陸地區遺族請領在台亡故軍人撫卹金案，依行政院核定自民國八十六年七月一日起施行之『台灣地區與大陸地區人民關係條例』修正條文第二十六條之一規定．．．遺族或法定受益人必須進入台灣地區始可申領。二、依據『台灣地區與大陸地區人民關係條例』施行細則第二十五條之七規定．．．查故馮家麟君一次撫卹金計新台幣一三、八八四元．．．」等語，仍為否准上訴人申請撫卹金之處分，惟上訴人等對前開處分均未提起行政救濟，致該處分已告確定。從而，上訴人等復向原審法院提起給付訴訟，原審法院均以判決駁回，揆諸前揭說明，核無違誤。至上訴人主張國防部、行政院之訴願及再訴願決定，違反新訴願法第三十三條但書及第三十四條之規定，惟因此部分之一再訴願決定，因上訴人未提起行政訴訟確定在案，非原審法院所得審酌；況上開一再訴願決定均於八十九年七月一日新訴願法施行前完成，自無新訴願法之適用。又上訴人其餘上訴主張，均屬實體法上之問題，亦由於上訴人不得提起給付訴訟，俱詳前開說明，原審法院未予審酌，亦無不合。是本件原審判決以上訴人起訴為無理由，予以判決駁回，核無違誤。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日