最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第三九五號
再 審原 告 乙○○○訴訟代理人 甲○○再 審被 告 彰化縣政府代 表 人 翁金珠右當事人間因違章建築事件，再審原告對於中華民國九十年九月十三日本院九十年度判字第一六三七號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
壹、再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、人民因中央或地方機關對其依法聲請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條定有明文，因此，再審原告在原審訴之聲明第一項撤銷訴訟，以有違法行政處分之存在為前提，而聲明第二項請求為行政處分訴訟，以起訴請求之事項係其得依法向行政機關聲請為行政處分或得為特定內容行政處分之事項為要件。經查政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有權人個人之私權，土地所有權人要求拆除他人在其單獨所有或共有之土地所興建之違建，其目的如僅在於收回土地，純屬私權爭執，應循民事訴訟程序解決，不得因主管官署不為拆除處分，而提起訴願或行政訴訟。原審未就再審原告補充聲明，臺灣省政府對於當事人八十八年十二月三日書函要求查處，有行政義務之違法處分，雖經以無管轄權將當事人之陳述意見移文行政院研究發展考核委員會中部辦公室辦理，而該案已有彰化縣政府認為有違章建築情事存在（彰化縣政府八十六年八月三十日八六彰府工程字第一五八四七二號函覆當事人八十六年八月二十日書函在案），但原處分機關一再借詞不對該違法建築物依法實施拆除工作，顯有損害人民權利及利益者，要無應依私權請求民事訴訟解決之餘地。行政程序法及行政執行法分別於行政程序法第一條規定：確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效率。第三條規定：本法為行政程序之一般性規定，其他法律有特別規定者，優先適用其規定。蓋原處分機關對於違章建築有違規使用者，不論其私權或公法上行政行為均應依建築法有關規定處置，不可因不為公共利益者而不為，訴外人廖清達於共有建築物上有違章建築行為（法定空地），違反建築法及都市計畫法及該法臺灣省施行細則土地分區使用管制，非為保護土地所有權人個人之私權範疇，行政執行法及行政程序法之規定，在於規定人民有違法行為賦予行政機關公權力之行政執行義務行為，行政機關不將違章建築物予以拆除，即有違反行政義務之不作為。二、原判決認為本案純屬私權爭執，應循民事訴訟程序解決，不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，顯係判決有誤。原處分機關於函覆臺中高等行政法院八十九年九月十八日（八九）中高行振孝八九訴○○一六五字第○六二○號建築物未經核准擅自增建房屋，案經其於八十八年十二月十七日八八彰府工管字第二三五八二三號函彰化市公所請派員依法查處是否屬違章建築並經彰化市公所八十八年十二月三十一日彰市工字三六八七○號函復「經查無私自增建情事」，是以原處分機關應依新修正之行政執行法第四條以及其施行細則第四條規定，交由下級機關彰化市公所執行之。將前經由原處分機關八十六年八月三十日八六彰府工程字第一五八四七二號函覆再審原告之違章建築物予以拆除之。而原處分機關一再借詞不以八十八年十二月十七日八八彰府工管字第二三五八二三號函彰化市公所依法進行拆除，竟依據違章建築處理辦法函請彰化市公所查處，嗣經彰化市公所查處函覆其「經查無私自增建情事」，並未將函覆結果函示再審原告，仍屬逃避行政執行義務責任，顯係原處分機關違法。再審原告依據行政訴訟法第二條以及第四條規定提起行政訴訟，原審認為以彰化縣政府八十六年八月三十日八六彰府工程字第一五八四七二號函覆再審原告，再審原告請求拆除回復原狀，應純屬民法第八百二十一條共有物回復請求權之範疇，顯有違誤，按該建築物係依都市計畫法規定已由建築法審查列為土地使用分區之管制「法定空地」範疇，依據都市計畫法臺灣省施行細則第三十二條規定，土地使用分區管制規則，限制不得於建築物法定空間重複使用其土地，訴外人廖清達所利用之法定空地於建築物建造完竣，領取建築物使用執照之法定空地上重複建築房屋使用，顯非純屬民法第八百二十一條共有物回復請求權之行使問題。三、原處分機關未就訴外人廖清達於系爭彰化市○○段二九七之三地號土地，經列管制為法定空地之違章建築予以拆除，違反建築法第十一條第二項、第三項之規定甚明，依建築法第十一條規定任何人均負有行政法上義務行為，非依規定不得將法定空地分割移轉，並且不得重複使用，訴外人廖清達顯已違反建築法之規定，原處分機關違反行政法規規定，不為拆除處置，即有違反行政執行法之公法上不作為義務。四、原審審酌以住戶於法定事由發生時，固得請求主管機關為必要之處置，但非規定住戶（利害關係人）得申請主管機關對其作成一定之行政處分或對於第三人作成處以罰鍰之行政處分，而依照建築法第八十六條規定，違反第二十五條未經申請主管機關之審查許可並發給執照，擅自建造或使用之規定者，應分別予以處罰即必要時強制執行拆除其建築物，亦非規定第三人（住戶）依法有申請權，得申請主管機關應作成拆除他人違章建築物之行政處分，再審原告認為原審未予洞察行政機關有對於訴外人廖清達違反建築法即公寓大廈管理條例不為處置之違反義務行為，尚非規定不得提起行政訴訟，然而原審認定再審原告於法無據之審酌，有適用法規顯有錯誤違背法令。五、依行政程序法、行政訴訟法以及行政執行法等規定，原處分機關不依照建築法、都市計畫法、公寓大廈管理條例規定予以處置，拆除違章建築物，即有違反行政執行法之公法上不行為義務之強制執行及即時強制規定。依照行政法規規定，行政機關必需依照其公權力對於違規者進行對於第三人權利及利益之保護措施。因違章建築之拆除屬行政執行之範圍，故有關執行時效之規定，乃違規者於違規事實發生後，違規者有公法上義務行為發生，利害關係人依建築法第十一條法定空地不得重複使用之規定，向行政執行機關主管建築機關陳情或請求處置，依法應予行政執行，限定時間於有公法上不行為義務時予以採取公權力處分，行政執行法第二條、第三條、第四條規定自明，對於違規使用法定空地，執行機關應先命義務人履行一定行為之義務，負有行為義務而不履行時，執行機關透過強制執行之方法而占有該標的物之手段，依行政執行法第三十三條將物之交付義務之執行，行政機關負有拆除違建房屋之義務，原處分機關依照行政執行程序有應作為而不作為應可為行政訴訟之標的，執行措施之法律性質非屬事實行為，而係行政處分，而直接上級機關對於聲明異議所為之決定，有如訴願決定，性質上應屬行政處分，當事人如有不服，依新修正之訴願法以及行政訴訟法應可逕向高等行政法院提起撤銷之訴，利害關係人依行政執行法第九條第二項聲明異議，有行政訴訟法第四條第一項、第二項，行政機關有應執行而不執行義務違法行為，經由訴願決定未予撤銷，訴願人認為第一項訴願決定損害其權利或法律上利益，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，應屬合法。原審未予深究原處分機關有應行為義務，依據現行行政訴訟法第二條規定，原審未適用上開法條自有判決違背法令。為此請求廢棄原判決及原審判決等語。
貳、再審被告答辯意旨略謂：一、再審原告認為其居住之公寓大廈住宅社區，區分所有人廖清達於社區內（彰化市○○路○○○號）有違建情事，於八十八年十二月十七日向再審被告提出陳情，再審被告依據「違章建築處理辦法」第三項規定函請查報單位彰化市公所依法查處是否違章建築，並副知再審原告，復經彰化市公所函覆再審被告「經查無私自增建情事」。二、本件再審原告為違建案之檢舉人，再審被告八十八年十二月十七日八八彰府工管字第二三五八二三號函僅就陳情違建案函請彰化市公所依法查處，迄未對再審原告為任何積極或消極之處分，且未對當事人產生權益之侵害。又陳情案業經彰化市公所查處「無私自增建情事」，再審原告以再審被告不作為提起行政訴訟，顯有不合。為此請求駁回再審原告之訴等語，資為抗辯。
參、按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一，或該條第二項之情形始得為之，而該條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。本件原判決以：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願，而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟；逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第四條第一項、第二項定有明文。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，同法第五條復有明文。因此，上訴人（即再審原告，下同）在原審訴之聲明第一項撤銷訴訟，以有違法行政處分之存在為前提，聲明第二項請求為行政處分訴訟，則以上訴人起訴請求之事項，係其得依法向行政機關申請為行政處分或得為特定內容行政處分之事項為要件。經查政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有權人個人之私權，土地所有權人要求拆除他人在其單獨所有或共有之土地所興建之違章建築，其目的如僅在於收回土地，純屬私權爭執，應循民事訴訟程序解決，不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟。上訴人所稱之被上訴人（即再審被告，下同）八十六年八月三十日以八六彰府工程字第一五八四七二號函，係屬告知性質之復函，而八十八年十二月十七日八八彰府工管字第二三五八二三號函，則係被上訴人與彰化市公所間之業務聯繫公文，均非行政機關對外直接發生法律效果之單方行政行為，自皆難認係行政處分。上訴人就該前後二件公函提起本件行政訴訟，亦無理由。系爭彰化市○○段二九七之三地號土地為上訴人、訴外人廖清達及其餘共有人所分別共有，廖清達縱確未申請建築執照即在共有土地之法定空地上建築建物，惟依上訴人所提出之現場照片及其繪製之現場圖所示，上訴人所稱之違章建築係在合法建物間之內凹處，非屬防火巷等可能引致公共危險之處所，上訴人請求拆除回復原狀，應純屬民法第八百二十一條共有物回復請求權之範疇。上訴人起訴請求撤銷上開函及命被上訴人拆除違章建物，於法自有未合，因將訴願決定維持，駁回上訴人之訴，經核並無違誤。按行政訴訟法第五條第一項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。所稱「依法申請」，係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言。法律未規定人民有申請權，或非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件。次按公寓大廈管理條例第六條第一項規定：「住戶應遵守下列事項：一、於維護、修繕．．．或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生。二、他住戶因維護、修繕．．．或設置管線，必須進入其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。三、管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。
四、其他法令或規約規定事項。」同條第三項規定：「住戶違反第一項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。」同條例第三十九條係規定，違反規定者，由主管機關處新台幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰。依上開法條規定，住戶於法定事由發生時，固得請求主管機關為必要之處置，但非規定住戶得申請主管機關對其作成一定之行政處分或對第三人作成處以罰鍰之行政處分。而依建築法第八十六條規定，違反第二十五條未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，擅自建造或使用之規定者，應分別予以處罰及必要時得強制拆除其建築物，亦非規定第三人（住戶）依法有申請權，得申請主管機關應作成拆除他人違章建物之行政處分。是以，上訴人主張廖清達違反公寓大廈管理條例及建築法之規定，依法得申請被上訴人作成應拆除廖清達之違章建物及對廖清達作成處以罰鍰之行政處分，自屬於法無據。原審未適用上開法條之規定，自不發生不適用法規或適用法規不當之問題，亦無判決理由不備或理由矛盾之違法。上訴論旨執前述各點指摘原審判決違法，求為廢棄，非有理由」。等語為由，判決駁回再審原告在前訴訟程序之上訴。本件原判決，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂適用法規顯有錯誤之情形。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為適用法規顯有錯誤。再審原告復主張再審被告違反拆除違章建築之行政義務，其得提起行政訴訟等語，係其在前訴訟程序所為主張，其重行主張係對已為原判決所不採之事由再事爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為適用法規顯有錯誤。從而再審原告起訴主張原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由，揆諸首揭說明，殊難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 茂 權法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日