最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第五七二號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 胡志強右當事人間因管制藥品管理條例事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十四日臺中高等行政法院九十年度訴字第一二七六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人之上訴意旨略謂：一、管制藥品管理條例第二十八條第一項規定：「領有管制藥品登記證者，應於業務處所設置簿冊，詳實登載管制藥品每日之收支、銷燬、減損及結存情形。」此種規定對於使用管制藥品之醫師與藥師課予必須每日清查結存之義務，固在管理管制藥品之來源與去向，但此規定當然不排除實際執行層面，各醫師以較諸「中央衛生主管機關規定之方式」更易勾稽、檢索及結存之方式，以進行管制藥品之管理。上訴人診所係採「耀聖資訊醫療軟體 DOS版」，該電腦軟體對一般藥品及管制藥品之管理，遠比中央主管機關所要求之「日誌式」簿冊來得精細，對於管制藥品之「收支、銷燬、滅損及結存情形」更易於勾稽及檢索。值此資訊時代，中央主管機關仍以手寫之每日簿冊要求各醫療診所，不顧實際執行業務之醫師與藥師有更合乎法規目的的措施。亦即，上訴人診所不論是醫師甲○○或藥師乙○○，皆以高乎標準之方式在執行管制藥品管理條例之任務。依「舉輕以明重」之法理，上訴人雖未即時提出日誌式簿冊，但透過電腦用藥記錄，實質上已對管制藥品之收支、銷燬、減損及結存情形有所記錄，原處分機關對上訴人即無處罰之理由。原處分機關不查，徒以上訴人並未出具「手寫日誌式」簿冊要求上訴人，原處分機關顯然有違行政程序法第四條之「一般法律原則」。二、本件聯合稽查行動違反比例原則，其所取得之證據，不具有證據能力：「證據能力」係指證據材料是否具有作為證明待證事實「是否存在」的資格，證據能力係「有」或「無」的問題，無證據能力之證據，就不必討論其證據證明力，更遑論其得成為心證之依據。行政程序上如果行政機關所取得之證據係屬故意以違法所取得者，應不具有證據能力，不得作為行政制裁之依據。本件稽查大隊由六個人以迅雷不及掩耳方式進入診所「臨檢」，然而按諸司法院釋字第五三五號解釋有關警察臨檢之意旨稱：「有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。」本號解釋雖然是針對治安警察執行臨檢勤務所做解釋，但對一般具有「警察權限」之公務人員亦適用之。衛生署所組成之稽查小組乃屬作用法上之「衛生警察」。依該解釋意旨，稽查小組進行稽查除出示身分證明之外，亦應出示稽查公文，並應遵守比例原則。此種警察所使用的稽查手段如果違反比例原則所蒐集到的證據，亦應予以排除，不得作為證據之用。本次稽查人員，在未經本診所人員同意情形下，即進入診所掛號調劑室，逕行「搜索」翻查藥櫃，直視上訴人為寇讎，毫不尊重。縱然上訴人等有未遵守行政義務之情形，基於法治國家原則，「行政機關亦應以合法的手段」達成目的。本次稽查程序，並未出示稽查公文，最後又未告知簽名之代理醫師趙英竣及藥師乙○○簽名之效果。作成處罰之行政處分前，亦未依行政程序法第一百零二條令受處分人有陳述意見之機會，程序上有嚴重之違法。上訴人在原審法院曾請求其依職權調查證據，但原審法院反而要求上訴人舉證，違反行政機關應就其行政行為合法性負舉證責任之法治國家之要求，亦違反行政訴訟法第一百三十三條：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據」之要求，原判決應予廢棄。
三、綜上所述，本案行政處分所依據之證據既屬欠缺證據能力，在程序上未給予上訴人陳述意見機會，是以原處分應屬違法。又上訴人所使用之電腦軟體對於管制藥品之勾稽與檢索之管理，遠高於法規目的所要求之手寫書面之日誌式簿冊。原處分機關未查明事實，作成違法行政處分，訴願機關及原審法院亦未予以糾正，反而以違反行政訴訟法之規定，要求上訴人負舉證責任，亦有違法之處。敬請鈞院審明事實，鑑別證據能力。請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
被上訴人自九十一年一月十七日收受上訴理由狀繕本迄今尚未提出答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人甲○○負責之新文心診所負責，領有ＨＣZ000000000號管制藥品登記證，上訴人乙○○係該診所藥師並為管制藥品管理人，該診所使用「華胃錠」、「ＭＯＧＡＤＯＮ錠」、「ＩＭＯＶＡＮＥ錠」、「醫嗽寧」、「景安寧錠」及「安睡錠」等六種行政院衛生署公告之第四級管制藥品，未依規定登錄簿冊，於民國九十年二月二十二日下午三時許為行政院衛生署管制藥品管理局會同台中市衛生局第二十次聯合稽核時所發現，業經上訴人乙○○及當時經核准報備支援醫師趙英峻當場簽名確認在案，有台中市衛生局稽查工作紀錄表附卷可稽。復經證人即會同稽核之行政院衛生署管制藥品管理局技士宋居正於原審法院九十年九月二十五日準備程序期日到庭證述：「我在行政院衛生署管制藥品管理局擔任管制藥品技士的職務，九十年二月二十二日下午三時左右我到台中市○○區○○路○○○號一樓新文心診所，當天我們配合台中市衛生局人員到場稽查，我們到達後由台中市衛生局人員說明來意，當時我們有佩戴識別證，因我本身有藥劑師的資格，所以藥品部分由我負責查核，當時藥劑室與調劑室同一處，當時我請藥師乙○○拿出管制藥品登錄簿冊，藥架上當時有本案六種管制藥品，當時乙○○告訴我們說這六種藥品沒有設置登錄簿冊，我們就將該查核結果登錄在工作記錄表上，並當場將紀錄表拿給醫師、藥師看並加以告知。」等情明確，上訴人等確有違反管制藥品管理條例第二十八條第一項之違章行為，應堪認定。上訴人等所辯有依規定於營業場所設置簿冊登記系爭管制藥品，僅稽核時一時未予尋獲，應不足採信。本件被上訴人依管制藥品管理條例第二十八條第一項、第三十九條第一項、第二項規定予以處罰上訴人二人各罰鍰六萬元，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。至上訴人主張本件稽核違反程序正當性，且遭違法搜索，並未舉證以實其說，且為被上訴人執行稽核人員所否認，亦與本件違章行為之處罰無關。因而依管制藥品管理條例第二十八條第一項、第三十九條第一項、第二項之規定，認上訴人前訴訟程序之訴為無理由，將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人前訴訟程序之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，主張上訴人雖未及時提出日誌式簿冊，但透過電腦用藥紀錄，實質上已對管制藥品有所紀錄；且本件聯合稽查行動違反比例原則，其所取得之證據，不具有證據能力云云，業經上訴人於原審提出，為原判決所不採，且原審依職權調查公文書之記載及證人證詞，認定本件違規事實成立及行政程序合法，並無違背職權調查原則。上訴意旨，顯就原判決認定事實職權之行使，有所指摘，並聲明將之廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 劉 鑫 楨法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日