最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第六一○號
上 訴 人 樂凡企業有限公司代 表 人 乙○○送達代收人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生右當事人間因服務標章事件，上訴人不服中華民國九十一年三月十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第一五六六號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：（一）上訴人前於民國（下同）八十七年三月三十日以「咖啡共和國Republic of Coffee」服務標章（下稱系爭標章，附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之咖啡廳服務，向被上訴人（原經濟部中央標準局）申請註冊，經被上訴人准列為註冊第00000000號服務標章。嗣參加人以系爭標章有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，對之申請評定。案經被上訴人審查，以八十九年九月十一日中台評字第Ｈ00000000號服務標章評定書為「第00000000號『咖啡共和國Republic of Coffee』服務標章之註冊應為無效」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。（二）按參加人註冊第七九九○五五號「咖啡共和國 COFFEE REPUBLIC及圖」商標（下稱據以評定商標，附圖二），係指定使用於商品及服務分類表第三十類之咖啡、茶、可可、代用咖啡等及第三十三類含酒精飲料之商品，主要營業項目應為製造商品，而非提供服務。依商標法第二十一條規定，商標之真正價值，係實際使用於商品上，並透過廣告塑造該商標所代表之商品形象（品牌）。參加人所申請者並非「服務標章」而係「商標」，且參加人並未將所申請之商標，實際使用於商品品牌並透過行銷管道，使商品商標效能得以彰顯。揆諸參加人於評定申請書所附之廣告、文宣等資料，參加人所代理之咖啡「MOUNTANOS BROTHERS」，於業界非屬品質極佳之著名咖啡，且市面上並無販售以「咖啡共和國」為商標之咖啡產品，另參照其連鎖店內所附餐飲清單，亦無所謂「咖啡共和國」之咖啡品牌，復揆諸廣告、文宣等資料，參加人於廣告文宣中大多宣傳「咖啡共和國」連鎖店，甚少宣傳所代理咖啡品牌為「咖啡共和國」。由此可知，參加人並未將所申請之商標，使用於所代理之咖啡商品上，是參加人自始即未使用據以評定商標於商品上，既未使用，如何主張系爭標章與據以評定商標構成類似之情。（三）參照行政法院（現改制為最高行政法院，下同）七十七年度判字第七四五號判決意旨，已註冊之商標雖經使用，而非用於註冊時所指定之商品者，仍應認為未使用。縱參加人所提之資料能證明將據以評定商標作為連鎖店之商品陳列，然係將「商標」當成「服務標章」使用。況參加人將據以評定商標使用於連鎖店之招牌，已侵害上訴人之商標專用權，依行政法院七十五年度判字第五七五號判決意旨，商標法第六條規定係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標於電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用，以商標外文部分用於外銷商品者，亦同。從而商標之使用，除得以外文部分使用於外銷商品者外，應整體使用，始為適法。惟參加人懸掛之招牌係以「咖啡共和國」、「COFFEE REPUBLIC」併排，中間以二直線分隔，且為長條形設計，此與其所申請之商標圖樣不符，故可知據以評定商標自核發之日起迄今，參加人並未使用所申請之商標。（四）按商標法第七十二條規定，服務標章之目的係為表彰營業上所提供之服務，而將標章使用於「營業上」之物品、文書、宣傳或廣告以促銷其服務。系爭標章係指定使用於服務類中第四十二類之餐宿提供，主要營業項目為提供服務而非商品，上訴人將系爭標章使用於營業之物品、文書等，並無違誤。另按商標法第七十七條第二項但書規定，服務標章不得使用於商品或其包裝、容器上，有使人誤認為促銷該商品者，不得申請之。益顯於商標法立法之初，即有意區隔服務標章與商標，將使用於商品及包裝容器之模糊區域，明文禁止服務標章使用，進而擴大商標之保護。（五）衡諸據以評定商標使用情形，顯將據以評定商標誤為服務標章使用。按據以評定商標指定使用於商品類而非服務類，若因此有近似之嫌，則使商標法就商標及服務標章作分章規定之用意形同具文，亦使行政院所頒布之「商品及服務分類表」為無物，顯見商標及服務標章自立法目的及分類觀之，係細分服務標章及商標，並以法律規定促進商品製造與提供服務之發展，使二者並行不悖。（六）被上訴人主張系爭標章違反商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定，復以行政法院七十三年度判字第七九四號判例意旨，認商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務標章，不得申請註冊。惟商標法第三十七條第十二款規定準用範圍，僅限於相同或近似之「服務標章」間，並未明文擴大適用或準用於商標與服務標章間，被上訴人顯擴張解釋，自屬違法。另行政法院七十三年判度字第七九四號判例意旨所保護之客體，乃商標法第三十七條第一項第七款之著名商標，據以評定商標並非著名商標，即無上開判例之適用。被上訴人以系爭標章違反商標法第三十七條第一項第十二款規定，截取上開判例之部分見解，顯係斷章取義。（七）商標法第三十七條規定，係規範同一或類似商品不得申請註冊相同或近似之商標；而依同法第七十七條準用三十七條規定，其所規範者應為「就提供同一或類似之服務」，不得申請註冊相同或近似之「服務標章」；前者所規範之客體係商標與商標間相同或近似者，後者所規範之客體則係服務標章與服務標章間相同或近似者；就商標與服務標章間並無相同或近似之問題。另依行政法院七十三年度判字第七九四號判例之反面解釋，可證商標與服務標章間並無相同或近似之問題，僅於商標法第三十七條第一項第七款規定，就「著名商標或標章」相同或近似，有致公眾混淆誤認之虞者，始不得申請註冊。據以評定商標並未使用於指定之項目，系爭標章與據以評定商標間並無商標法第七十七條準用第三十七條第十二款及第十四款規定之適用。另據以評定商標並非知名，亦無商標法第三十七條第七款及行政法院七十三年度判字第七九四號判例之適用。（八）行政院七十四年經字第一八○六八號函核定之「商標近似審查基準」第五項第二款規定：「商標之文字、圖形與記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。」，所謂「異時異地隔離觀察」法則，亦為行政法院歷年判例所揭櫫。惟本案被上訴人並未提出真正採行「異時異地隔離觀察法則」之資料及數據，主觀認定系爭標章與據以評定商標有近似之情，逕為評定系爭標章無效之處分，顯屬率斷。蓋二者除中文名稱相同外，包括圖案、色澤及文字排列均相差甚遠，並無構成類似之情。（九）上訴人原即從事咖啡廳經營業務，並同時申請商標及系爭標章之註冊，惟因商標部分業經參加人先行註冊在案，無法如願。惟參加人並無實際使用商標於商品之上，反觀上訴人確以系爭標章指定使用於所經營咖啡廳服務業務，參加人指摘上訴人有抄襲剽竊之意圖，實屬謬誤等語，請判決予以撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人在原審答辯則以：（一）按服務標章圖樣相同或近似於他人同一或類似服務或商品之註冊標章，不得申請註冊，為系爭標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而判斷兩標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。服務標章於外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。另服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題，行政法院七十三年度判字第七九四號判例意旨及被告類似商品及類似服務審查基準六—（二）可資參照。又上開判例係於商標法舊法時代作成，商標法有關著名商標之規範係於新法階段，上訴人主張據以評定商標非著名商標即無前開判例之適用，尚嫌主觀。（二）有關商標近似與否之判斷，除上訴人所稱「異時異地隔離觀察法」外，尚有「通體觀察法」、「主要部分觀察法」等，被上訴人就商標或服務標章近似與否均有一貫之判斷標準，故商標是否構成近似仍應就具體案例加以審認。系爭標章與據以評定商標圖樣相較，除中文「咖啡共和國」相同外，外文部分均含「REPUBLIC」及「COFFEE」二字，二者於外觀、觀念上異時異地隔離觀察，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。另前者指定使用於咖啡廳之服務，後者指定使用於咖啡商品，雖一為服務，一為商品，惟自實際交易型態觀之，經營咖啡廳業者除提供場地供消費者享用咖啡外，尚兼有陳列販售咖啡豆、咖啡包等商品情事，兩者除原料雷同外，其服務對象與購買者亦常重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易使購買人誤認來自相同或有關聯之來源，揆諸前揭說明，難謂不構成相同或類似，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。
（三）上訴人稱參加人將「據以評定商標」誤為「服務標章」使用等情，要屬據以評定商標是否合法使用之問題，非商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所得審究之範疇。另申請撤銷據以評定商標係使已註冊商標失其效力，為另案問題，反觀系爭標章評定，則屬註冊自始無效之情形，兩者性質不同。又系爭標章既已依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定評決註冊無效，其是否尚違反同條第七款及第十四款規定，自無庸審究等語，資為抗辯。
三、原審參加人之陳述：（一）參加人於八十六年成立之初，即使用據以評定商標於咖啡商品上，同時以代表人名義申請商標註冊，於八十七年三月十六日取得商標專用權；反觀上訴人於八十六年十一月間始設立，同樣從事咖啡買賣業務，因無法取得「咖啡共和國」商標之註冊，乃取巧改以註冊於「咖啡廳」營業，而於八十八年十一月一日取得系爭標章之註冊，此從上訴人於八十九年三月二十八日間方增加「飲料店業」之營業項目可見一斑，上訴人分明欲竊取據以評定商標而不擇手段。參加人經營「咖啡共和國」連鎖咖啡店，實無不使用據以評定商標之理，參加人已於另案撤銷案中提出充分之商標使用證據，故據以評定商標並無未使用之事實，乃上訴人無端興訟，請鈞院明查，勿遂上訴人巧取豪奪參加人辛苦建立商譽之不法意圖。（二）上訴人一再質疑據以評定商標指定使用於商品，而系爭標章係指定使用於服務，商標與服務標章間並無相同或近似之問題云云。惟類似商品或服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定。另商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而作規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束，故類似商品或服務之認定，原不受商標法施行細則商品或服務分類之限制，商品與服務之間亦有可能構成類似。（三）服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似，此可參照被上訴人制訂之類似商品及類似服務審查基準六所載。另按行政法院七十三年判字第七九四號判例意旨：「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂二者不生同一或同類商品之問題。」。系爭標章係指定使用於「咖啡廳」服務，而據以評定商標則指定使用於「咖啡」商品，依一般社會通念，咖啡廳除提供場地供消費者享用咖啡外，尚有陳列販售咖啡豆、咖啡包等商品之情形。且「咖啡廳」主要供應之商品即為「咖啡」，依市場交易情形，自易使購買人誤認係來自相同或有關聯之來源，二者應屬類似之商品、服務，毋庸置疑。上訴人僅拘泥於「商品及服務分類表」而無視實際市場交易情況，所為主張尚待斟酌。又上開行政法院判例應不受是否為著名商標之限制，且不管以何種判斷標準，系爭標章與據以評定商標均屬構成近似。（四）系爭標章圖樣與據以評定商標圖樣二者皆有相同之中文「咖啡共和國」及外文「REPUBLIC」、「COFFEE」，於外觀、觀念上如出一轍，復分別指定使用於性質相關聯之「咖啡」與「咖啡廳」，自易使消費者產生混淆誤認，依一般社會通念及市場交易情形，應屬近似之標章，有違商標法第三十七條第十二款之規定，應不准其註冊，請駁回其訴等語。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭標章圖樣「咖啡共和國Republic of Coffee」，與上訴人據以評定商標圖樣「咖啡共和國COFFEE REPUB
LIC 及圖」相較，二者於外觀、觀念上予人之寓目印象，均有相同之中文「咖啡共和國」，且均含有外文「REPUBLIC」、「COFFEE」，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者對其所表彰之商品、服務來源或產製主體發生混淆誤信之虞，二者應屬構成近似，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。
（二）系爭標章所指定之咖啡廳服務，乃供應咖啡商品之服務，與據以評定商標所指定之咖啡商品，雖一為服務，一為商品，惟自實際交易型態觀之，經營咖啡廳業者除提供場地供消費者享用咖啡外，尚兼有陳列販售咖啡豆、咖啡包等商品情事，兩者除原料雷同外，其服務對象與購買者亦常重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易使購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，應認屬類似之服務及商品，而不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，遂謂兩者不生同一或同類問題。此觀乎首揭「類似商品及類似服務審查基準」第六點規定甚明。行政法院七十三年判度字第七九四號判例：「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，而有商標法第三十七條第一項第七款之適用。不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題。」，雖係就修正前之商標法第三十七條第一項第七款規定之適用作成判例，惟該條款規定（相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者）亦係以使用於「同一或同類商品（服務）」為法條構成要件之一，於區辨服務標章及商標所指定之服務與商品是否相同或類似時，上開判例意旨自得予以援用。（三）上訴人訴稱其確以系爭標章指定使用於所經營咖啡廳服務業務，而參加人自始未使用據以評定商標於商品上，自不得主張系爭標章與據以評定商標構成類似云云。第查，參加人是否將商標誤為服務標章使用乙節，要屬據以評定商標是否合法使用之問題，尚非商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定所得予以審究。又系爭標章係於八十八年十一月一日獲准註冊，依商標法施行細則第四十條第二款及第五十條規定，本件標章評定案自應就系爭標章註冊時，有無違背當時商標法之規定為斷。至上訴人另案向被上訴人申請撤銷據以評定商標縱經獲准，其效力係自撤銷處分確定之日起，向將來發生失效之效果，不得溯及既往，亦即，據以評定商標自獲准註冊之日起，迄至經撤銷專用權確定之日止，其期間之專用權仍為合法有效存在，並得據以向他人主張權利，與商標之註冊有無效之原因經評定自始當然確定無效者有別。從而，系爭標章於註冊當時是否與據以評定商標圖樣相同或近似，有無違反系爭標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，自應以該據以評定商標撤銷前之存在事實而定，殊難因該據以評定商標專用權之嗣後是否撤銷，而認其評定之理由業已消滅，是以上訴人另案向被上訴人申請撤銷據以評定商標，並無法拘束系爭標章先前遭評定無效之效力，為其判斷基礎，據以將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
五、上訴人復於上訴意旨略謂：（一）原判決僅以「類似商品或服務之認定，不受商標法施行細則商品或服務分類之限制」，即認定雙方商標及服務標章有類似情形，然就上訴人申請服務標章所得經營之「咖啡廳」，是否專供關係人申請商標之品項（咖啡產品，第三十類第三○○二○一號小類）抑或專供「咖啡製成之飲料商品，第三十類第三○○二○二號小類），並未詳查，認為雙方有類似，逕為評定上訴人服務標章無效，係屬違法。按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，此為商標法第二十一條第二項所明定。查原審參加人所申請之商標為商標，所指定使用之商品為「咖啡」（第三十類第三○○二○一號小類），並未包含「咖啡製成之飲料」（第三十類第三○○二○二號小類）。亦即其商標專用權之範圍，僅限於「咖啡」（咖啡豆、咖啡包），不包含咖啡製成之飲料商品。且按現代一般咖啡廳之經營，係以販售「咖啡製成之飲料商品」（如：店內之各種咖啡冷熱飲品）、果汁為主，至於「咖啡」除大型連鎖店有自己品牌之咖啡產品外，其餘咖啡連鎖店，並非以販售「咖啡」為主要服務範圍。原審法院並未就上訴人所申請之服務標章之「咖啡廳」，其供應特定商品究竟是「咖啡」抑或「咖啡製成之飲料」，詳加調查，逕以行政法院七十三年判字第七九四號判例「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而為二者不生同一或同類商品之問題。」認定被上訴人之服務標章與關係人之商標有類似情形，而為評定無效之判決。原審之認事用法，實有違誤。再者，原審參加人所申請之商標，因未合法使用達三年以上，已經智慧財產局撤銷（證物一），然因本件智慧財產局及原審法院，就雙方是否確有類似之情，並未確實調查，逕以行政法院之判例，閉門造車，以「想當然爾」之方式，即認定上訴人之服務標章與關係人之商標有類似情形，其認事用法實有違誤。（二）按商標與服務標章係屬二不同之概念，原則上並不產生相同或近似之問題，例外者限於服務標章所標彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人所指定使用之商品相同或類似者，始有認同一或類似之問題。（行政法院七十三年度訴字第七九四號判例要旨）再按所謂「供應特定商品」，應指該服務係全部或主要供應該特定商品，而非只要該服務內容兼提供該商品，即有該判例之適用。查目前之咖啡廳，多以販售咖啡製成之飲料（第三十類之三○○二○二小類），並不以販售咖啡豆或咖啡包等咖啡產品（第三十類之三○○二○一小類）為主。因此，「咖啡豆、咖啡包」等咖啡商品並不屬於咖啡廳所供應之特定商品。否則，現今一般咖啡廳，尚販售果汁、鮮奶、餐點、冰品，此銷售量遠大於「咖啡豆、咖啡包」，倘以被上訴人之標準，則果汁、鮮奶、餐點、冰品等亦屬於咖啡廳之「特定商品」，甚至現今咖啡廳，尚兼販售咖啡杯、咖啡研磨機或蒸餾機等，則「杯子」、「機器」，亦屬「特定商品」，此就特定商品有擴張解釋之嫌。再者，按商標法規定，商標權僅限於其申請之項目，而被上訴人機關迄今就「咖啡」及「咖啡製成之飲料」，係分屬第三十類之三○○二○一小類及第三十類之三○○二○二小類，亦即屬於不同商標，自有不同之保障，不得混為一談。由於商標及服務標章無構成相同或近似，係屬原則，例外始有構成相同或近似之情形，例外情形，自當從嚴解釋，不得有擴張解釋之適用，否則將使「原則」與「例外」，相互倒置，有違法之安定性及明確性。因此，就本案咖啡廳，所供應之特定商品，應限於「咖啡製成之飲料」（第三十類之三○○二○二小類），並不包含於「咖啡」（第三十類之三○○二○一小類）。既然上訴人所營之咖啡廳，非以供應原審參加人申請之「咖啡」類別為主要商品，自無與原審參加人商標有相同或近似之情形。由上可知，原判決及被上訴人機關未就咖啡廳特定供應者，究竟為「咖啡」或「咖啡製成之飲料」，逕以行政法院七十三年度訴字第七九四號判例，認定上訴人之服務標章與原審參加人之商標有近似之情形，其認事用法，係有違誤。（三）檢附原審參加人所有「咖啡共和國 COFFEE REPUBLIC及圖」已遭撤銷及訴願遭駁回之書面資料（上證四、五），另上訴人日前就「咖啡共和國Republic of Coffee」申請第三十項之咖啡商品，本遭智慧財產局以與第九一五一七號「Republic of Coffee」商標之外文相同，以商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁。經上訴人提起訴願，後智慧財產局自行撤銷該核駁處分，並另為准予審定公告之處分。（上證一至三）上開案件之爭點與本件之爭點相同，皆為與其他商標有相同或類似之可能。然於上開案件中，智慧財產局採認上訴人主張之理由，意即就外觀而言，上訴人申請之商標外觀（採LUCIDA BRIGHT）字體、中文外尚有一長方形外框，上下兩端有邊緣，左半邊為墨色之底色，字體反白，右半邊則為白色底色，字底為墨色鏤空之美術字體，整體外觀設色對比強烈分明，恰恰表達系爭商標所指定使用商品「咖啡」之濃郁特色），與據以核駁註冊商標外觀（字體為一般常見之「TIME NEW ROMAN」，除文字外無其他文字圖樣，尚稱單調）迥異，具有普通知識經驗之購買人，於購買實施以普通所用之注意，絕無混同誤認之虞。本件與上開案件類似，然就上開案件，智慧財產局認定雙方並無類似之情形，本件認定有類似之情形，其認定方法不符相同案件相同處理之原則，而原審未就此加以調查，逕為有類似之認定，其認事用法實有違誤，為此請求廢棄原判決等語。
六、經查：㈠、服務標章圖樣相同或近似於他人同一或類似服務或商品之註冊標章，不得申請註冊，為本件系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定，而判斷兩標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。又服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。㈡、本件系爭註冊第一一七四八三號「咖啡共和國Republic of Coffee」服務標章圖樣與關係人據以評定之註冊第七九九○五五號「咖啡共和國 COFFEE REPUBLIC」商標圖樣相較，除中文「咖啡共和國」相同外，且外文部分均含「REPUBLIC」及「COFFEE」二字，二者於外觀、觀念上於異時異地隔離觀察之際，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。又前者指定使用之咖啡廳之服務，與後者所指定使用之咖啡商品，雖一為服務，一為商品，惟自實際交易型態觀之，經營咖啡廳業者除提供場地供消費者享用咖啡外，尚兼有陳列販售、咖啡豆、咖啡包等商品之情事，兩者除原料雷同外，其服務對象與購買者亦常重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易使購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，揆依前揭說明，難謂不構成相同或類似。㈢、商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。又商品與服務之間亦有可能構成類似，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。」。上訴人所稱其確以系爭標章指定使用於所經營咖啡廳服務業務，而參加人自始未使用據以評定商標於商品上，自不得主張系爭標章與據以評定商標構成類似乙節。經查參加人是否將商標誤為服務標章使用乙節，要屬據以評定商標是否合法使用之問題，尚非商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定所得予以審究。又系爭標章係於八十八年十一月一日獲准註冊，依商標法施行細則第四十條第二款及第五十條規定，本件標章評定案自應就系爭標章註冊時，有無違背當時商標法之規定為斷。至於上訴人另案向被上訴人申請撤銷據以評定商標縱經獲准，其效力係自撤銷處分確定之日起，向將來發生失效之效果，不得溯及既往，亦即，據以評定商標自獲准註冊之日起，迄至經撤銷專用權確定之日止，其期間之專用權仍為合法有效存在，並得據以向他人主張權利，與商標之註冊有無效之原因經評定自始當然確定無效者有別。從而，系爭標章於註冊當時是否與據以評定商標圖樣相同或近似，有無違反系爭標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，自應以該據以評定商標撤銷前之存在事實而定，殊難因該據以評定商標專用權之嗣後是否撤銷，而認其評定之理由業已消滅，是以聲請人另案向被告申請撤銷據以評定商標，並無法拘束系爭標章先前遭評定無效之效力，故上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，經查為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 劉 鑫 楨法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日