最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第六三三號
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 陳增機律師被 上訴 人 臺北縣三重地政事務所代 表 人 甲○○右當事人間因繼承登記事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十七日臺北高等行政法院九十一年度訴字第三九六七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人就其祖父李烏肉所有土地申請繼承登記，經被上訴人依土地登記規則第五十一條第一項第四款規定，以民國八十九年九月一日重登駁字第三七六號土地登記案件駁回通知書駁回。查李烏肉於三十七年八月二十九日死亡，上訴人之父李水係未滿七歲被李烏肉撫養為子，依修正前民法第一千零七十九條規定及內政部六十三年十一月二十七日台（）內地字第六○一一一五號函釋，不能視為無效。李烏肉於三十五年十月一日之初次設籍謄本上登記李水為其長子，妻李賴招治為長子婦，所生之長男李財金、上訴人、次男李根朝、參女李春花均登記為李烏肉之孫，既然戶籍謄本上登記為長子、長子婦、孫等，且先祖父之親生子女於日據時期出生後，幼年即亡，其必為先祖父與先養父雙方合意之意思表示，至為明確，故雖無收養記事，但仍符合修正前民法第一千零七十九條之要件。按臺北縣政府八九北府地籍字第一四九三四○號文及被上訴上訴人重登駁字第一七四號土地登記案件補正通知書載明依親屬保證辦理，並無保證人之資格必須於李水被保證之事實發生時，具有完全之法律行為能力或長於收養者或被收養者之限制，自應同意上訴人辦理。系爭辦理繼承登記之土地，長年由上訴人繳納地價稅，且地上有上訴人之子合法登記所有權之房屋。再按繼承登記法令補充規定第四十二項規定，其繼承權之有無，得由申請人自行切結負責。若依土地總登記名義人之資料不全或不符申辦登記審查注意事項第四項規定，則土地四鄰或共有人（含繼承人）或村里長亦得為保證人。我國現行民法對收養關係之生效，並不以辦理戶籍登記為生效要件，故地政機關於受理收養繼承登記時，應認定系爭之收養關係。本件繼承登記之申請，業經臺北縣政府地政局函示，可由親屬保證辦理養親間之繼承登記，此與戶政機關應否認定具養父子關係無關，上訴人以經其函戶政機關為有否養父子關係之認定未果，認不應准許辦理，當屬無理。又依內政部函示之「親屬保證」，既未對親等、旁系、直系、血親、姻親及是否同居為限制，而被上訴人為下級機關，自無自行加以限制之理。被上訴人辯稱「親屬證明」之「親屬」應比照民法第一千一百三十一條有關親屬會議成員選定順序所指之親屬，始為親屬，此外之親屬為非親屬等語，顯係違法，並違反上級命令，應屬無效。又收養關係之有無，依法既非以戶籍登記為生效要件，地政機關對申請繼承登記，即應加以認定，不能僅依戶政機關之登記資料或推諉由戶政機關認定，被上訴人既自限親屬範圍又認其無認定之權，顯屬矛盾等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並請求遵照臺北縣政府八十九年四月二十六日八九北府地籍字第一四九三四○號文及被上訴人八十九年五月五日重登駁字第一七四號文，同意由親屬賴茂連保證，准予辦理繼承登記。
被上訴人則以：上訴人所附戶籍謄本因無被繼承人李烏肉收養李水為養子記事，經被上訴人函請蘆洲市戶政事務所查以八十九年二月三日北縣蘆戶字第八九○○○八六一號函查復略以：「依據本所現有戶籍簿頁登載查無收養記事，故事實上二人是否具有收養關係，本所無從認定。」然上訴人主張應依內政部六十三年十一月二十七日台（）內地字第六○一一一五號函辦理。本件收養關係因戶政機關無法認定，在無積極證明可據以定事實上李烏肉確有收養李水為子女之意思，被上訴人乃函報請示，經臺北縣政府以八十九年四月二十六日八九北府地籍字第一四九三四○號函核示略以：「按．．．為內政部六十三年十一月二十七日台（）內地字第六○一一一五號函所明定．．．如有相關事實或經其親屬保證者，應得依上開規定辦理。惟如當事人間另有爭議者，仍應請其循司法程序謀求解決。」據此，上訴人檢具賴茂連之保證書等證件再行申辦登記。查申報戶口非收養之要件，且依臺北縣蘆洲市戶政事務所八十八年八月二十四日北縣蘆戶字第八八○○七一六四號函復上訴人所查事項已明示，於三十五年十月申請初次設籍時，設籍登記申請書登載為家屬，並無收養記事。李水未滿七歲即隨母入戶，雖符合自幼撫養之要件，然其親子關係，究係繼父子關係或養父子關係，被上訴人與戶政機關均無法認定，以此作為相關事實證明，實有欠缺。依臺北縣政府上開函釋雖未對「親屬保證」之資格明示，然上訴人以未與收養者或被收養者同一共同生活戶之旁系姻親賴茂連（乙○先養母李賴招治之堂弟）為其保證人，並不符親屬之規定，被上訴人以保證人資格不符，駁回其申請，適法適理，並無不妥之處。本件僅有養育之事實，在收養者與被收養者均已過世之情形下，如何探究當事人間有收養之合意？而地政機關係屬行政機關，非似司法機關得就身分權存否予以判決，在相關法令未規定得由親屬保證認定收養關係之有無之情事下，逕憑親屬保證作為認定標準，顯已逾越行政裁量之範圍。況本件亦經訴願決定，不得以親屬保證書為據以認定收養關係之有無，故上訴人訴稱被上訴人違背上級機關命令所為之行政行為，應不足取等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人主張其養父李水生於民前十一年七月二日，民前四年三月十五日因其母詹氏省與李烏肉（民國三十七年八月二十九日死亡）結婚，乃隨母以同居人身分登載入戶設籍，光復後李烏肉初次設籍戶內所載李水稱謂為長子，其子孫稱謂為孫，故申請就李烏肉所有土地申請繼承登記，固據提出賴茂連保證書等為證。按收養子女應以書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限，而所謂幼係指未滿七歲而言，修正前民法第一千零七十九條定有明文。查李水於三十五年十月隨其母申請初次設籍於李烏肉戶內時，設籍登記申請書係登載為家屬，並無收養字樣之記載，是李水雖未滿七歲即隨母入戶，固符合自幼撫養之要件，然其與李烏肉之關係究係繼父子抑養父子關係，自有存疑。且依日據時期之民間習慣及修正前民法第一千零七十九條但書之規定，收養未滿七歲之未成年人，雖不以登記為生效要件，惟除自幼撫育外，尚需收養者有以之為自己子女而收養之意思即收養之意願。本件李烏肉與李水早已死亡，固無法探究當事人之真意，然於日據時期，李水在李烏肉戶籍內稱謂係同居人，其父為李乖，出生別為長男，同時尚有其弟李松亦以同居人身分設籍，此觀日據時期戶籍資料影本即明，是其時李烏肉顯無收養李水為自己子女之意願甚明。參以李水入戶後，其母詹氏省與李烏肉育有一子一女，依民間習慣，李烏肉在後繼有人之情況下，更無收養李水為自己子女之可能。況退步言之，果李烏肉確有收養李水之意思，衡情當於臺灣光復後申請初次設籍時，以收養之意思提出申請，斷無登載家屬字樣之理，足見李烏肉並無收養李水為自己子女之意思，上訴人所稱殊無可採。被上訴人以上訴人經通知補正屆期未補正完全，駁回其繼承李烏肉土地登記之申請，其理由雖有不同，惟結論並無二致，訴願決定予以維持，亦無不合，至上訴人聲明准予辦理繼承登記部分，已失所附麗，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略以：訴願決定及原審均僅就戶籍資料為負面推敲，置證人之親屬保證於不顧，未依臺北縣政府八十九年四月二十六日以八九北府地籍字第一四九三四○號函及被上訴人八十九年五月五日以重登駁字第一七四號函辦理，自屬違背法令。上訴人之父李水，及弟李松（死亡故），於明治四十一年（民國前四年）因母嫁與李烏肉，而由李烏肉撫養，時李水僅六歲未滿七歲，當時李烏肉並無其他子女，有日據時期戶籍可據，嗣李水之母詹省於二十六年死亡，僅存李烏肉與李水共同生活，李烏肉於臺灣光復後第一次戶籍登記時，登記李水為其長子，有戶籍謄本可據，足證李烏肉以李水為養子之意思。按光復前之收養關係，係以有收養事實為準，並不以戶籍登記為據。查己無所出，撫養妻之前幼子二人，在人倫常情上，當有收養之意思，況民法第一千零七十九條第一項亦有不必立書面契約之規定。原審不查，將李烏肉在其兄李要之戶口上，對其及李水之稱謂上未稱養子，僅謂弟、妻及同居人，即認非收養關係，要無理由。查日據時期李水已長大，而李烏肉夫妻之子均早亡，一家仍相依為命，在此情形，李水與李烏肉當有養父子之事實，況李水之母死亡後，雙方仍以父子關係共同生活，衡諸常情，係養父子關係甚明。嗣臺灣光復後，在三十五年第一次戶籍登記，由戶政機關登記李水為李烏肉之長子，上訴人乙○為養孫等，此當屬養父子關係，縱為繼父子關係，戶政機關亦會明載為繼父子之關係，原審舉戶籍登記申請書上記載係「家屬」，認無收養關係云云，當屬無理。因戶政機關既載明為「長子」，則當有公文書之公信力，申請書申報為「家屬」係申報不明，故經戶政機關實際向李烏肉查核後所登載者，既登載為「長子」之父子關係，洵屬養父子關係甚明。本件繼承關係發生於000年0月000日，依臺北縣政府八十九年四月二十六日八九北府地籍字第一四九三四○號函核示按內政部六十三年十一月二十七日台內地字第六○一一一五號函令，可經親屬保證辦理繼承登記。被上訴人先認應依內政部上開函由親屬保證辦理繼承登記，嗣又認依內政部七十四年二月十六日台內戶第二九二一五六號函為不應准許。本件既陳報臺北縣政府在先，並獲釋示有案，被上訴人自應遵照縣政府函示受理上訴人以親屬保證書申請登記，惟被上訴人卻設以嚴格之親等及須同居之親屬等始可證明之限制，否則即依繼承法令補充規定第三十七點規定辦理。故被上訴人對本件繼承土地事件，其在適用內政部之行政命令上，已發生前、後錯亂矛盾及自為設限解讀前、後行政命令之情形，依行政程序法第四條之規定及法律上不溯既往之原則，自應適用當時舊有之行政命令，資為准許繼承登記之依據，被上訴人及訴願決定以新行政命令否定舊行政命令，否定臺北縣政府八十九年四月二十六日八九北府地籍字第一四九四○號函及被上訴人八十九年五月五日重登駁字第○○一七四號函等同意由親屬賴茂連保證，辦理繼承登記，有違行政程序法第四條規定之違背法令等語。
按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（最高法院二十三年上字第四八二三號判例參照）。次按日據時期之臺灣，有收養制度之存在，依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（參閱臺灣民事習慣調查報告第一六一頁）。準此，如戶籍資料查無收養關之記載者，自應由主張有收養關係之當事人負舉證責任，倘其證據不足為主張事實之證明者，即不能認其主張為真實。次按內政部六十三年十一月二十七日台（）內地字第六○一一一五號函乃闡明收養子女應以書面為之，但自幼（未滿七歲者）撫養子女者，不在此限；另內政部七十四年二月十六日台內戶字第二九二一五六號函乃闡明收養須養父與生父雙方合意始能成立，戶籍資料雖無收養關之記載，如有證據足以證明當時確有收養之事實，仍應認其有收養之關係．．．至於神主牌位或最近親屬二人以上之保證，均不足以證明有收養關係。上開函釋，主要說明如有證據足以證明確有收養之事實，應認其有收養之關係。至證據之證明力，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原判決以上訴人主張其養父李水生與李烏肉有收養關係，就李烏肉所有土地申請繼承登記，固據提出賴茂連出具之保證書等為證。惟查李烏肉與上訴人之養父李水早已死亡，固無法探究當事人之真意，惟依日據時期及臺灣光復後申請初次設籍之戶籍資料記載，應可認定李烏肉顯無收養李水為自己子女之意願。揆之前開說明，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日