最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第六四二號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 丁○○律師被 上訴 人 國防部代 表 人 丙○○訴訟代理人 徐克銘律師右當事人間因有關國防事務事件，上訴人不服中華民國九十年九月六日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二一○五號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：一、本件上訴人等申請補發受感訓期間之薪資，被上訴人竟依陸海空軍軍士官任職規則及國軍官兵薪餉發放辦法等行政命令不予補發，顯然違反法律之規定；依法律文義、判例解釋及司法院釋字第二六二號解釋，亦不應排除「武職」公務員適用公務員懲戒法之規定，原審未適用公務員懲戒法第三、六條之規定，而駁回上訴人之請求，顯屬不當。二、按適用公務員懲戒法第六條之前提必須先符合公務員懲戒法第三條第一款或第四條之當然或職權停職方可。上訴人於民國六十八年間均以少將軍階之官等受人誣攀為共黨份子，而國防部在查無實據下，逕依戡亂時期檢肅匪諜條例第八條第一項第二款之規定，並以六十八年曉晰字第一號裁定，將上訴人甲○○、乙○○各交付感化教育三年。國防部軍事檢察官將上訴人因「叛亂」乙案聲請交付感化，則顯然上訴人是依刑事訴訟程序遭羈押，而當然停止職務。依民國三十五年三月二十八日司法院院解字第三一一六號解釋：「公務員在軍法執行總監部審訊中，如被羈押，即與公務員懲戒法第十七條第一款之規定相當，當然停止其職務。」，故上訴人該當於公務員懲戒法第三條第一款之規定，公務員依刑事訴訟程序被羈押者，停止職務。詎原審判決逕以上訴人二人並非依公務員懲戒法之規定而當然停職，乃係由被上訴人另依當時有效之陸海空軍軍官士官任職規則第七十條第一項第二款為之，而拒絕適用公務人員懲戒法。然查公務員懲戒法第三條第一款規定意旨並不排斥行政機關嗣後依據特別辦法補發之人事行政命令。因此依公務員懲戒法第三條之規定當然停止職務，與被上訴人依據特別辦法補發具有公示方法之人事行政命令而停止職務是併行不悖，並不因被上訴人依據特別辦法停止職務，使得上訴人依據公務員懲戒法當然停止職務受影響。況且上訴人被依刑事訴訟程序遭羈押在先，依公務員懲戒法第三條規定早就當然停止職務應無問題。故在適用公務員懲戒法第六條之情形並不因特別辦法有規定停職而即作不同之認定。按其本質，上訴人是因依刑事訴訟程序被羈押，固屬於公務員懲戒法第三條當然停止職務之情形。而且另依法律之位階，豈有辦法排除法律適用之情形，原審判決顯違背法令。三、感化教育並非徒刑之執行或刑之代替，且保安處分更非以罪責為基礎，而係純出於預防社會危險性之目的構想，對行為人之社會危險性所提出之防衛措施，其本質並非對於行為人之懲罰與非難。係基於行為人或行為之社會危險性，而對行為人所為之司法處分。是以原審判決理由中援用司法院釋字第四七一號解釋意旨指出感化教育為廣義之刑事處遇，有與刑罰相互代替之作用；且司法院釋字第五二八號解釋亦指出刑法保安處分係補充刑罰之不足，皆肯認我國刑法主張法律效果雙軌制。然原審卻將其與有期徒刑等量齊觀，逕認為上訴人受感化教育即是徒刑之執行，顯然違反刑法第一條罪刑法定主義，亦與公務員懲戒法第六條明文限定「徒刑之執行」有違。四、公務員懲戒法第六條為何於構成要件不明文限定以可歸責為要件，其立法目的無非是要保護公務員，不會因小小之過犯或無憑無據而被誣陷即使得自已之權利無法獲得保障。然原判決卻以上訴人因涉及對國家忠誠義務之違反，而遭到具有刑罰功能之感化教育處遇，因屬可歸責於自己之事由，並無請領停職期間俸給之法律上正當性。上訴人已依戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例之規定向財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會請求補償，上訴人對國家忠誠義務之違反已經獲得平反，根本沒有任何可歸責於上訴人之事由存在，原審判決確以可歸責為要件，顯然逾越法律現存文義所規定內容，任意限縮立法規範之適用，實有判決適用法規不當之違誤。五、上訴人依法業已復職回役，其於免職停役中仍保有公務員之身份官階，實有別於單純返伍後服預備役之軍官，故復職後依公務員懲戒法第六條之規定當然要補給其停職期間之俸給（鈞院八十年度七七五號判決參照）。是原判決既有不適用法規及適用法規不當之違法，請將之廢棄並撤銷訴願決定同時命被上訴人給付上訴人等各新臺幣三百二十一萬七千一百八十元等語。
被上訴人則以：一、查上訴人提起本件行政訴訟請求被上訴人給付一定金額，洵屬行政訴訟法第八條所指「因公法上原因發生財產上之給付」所提起之給付訴訟，上訴人自應指陳其為是項請求之基礎及法令依據為何並負相關舉證責任。經查，上訴人等在免職停役期間，仍請求在職服役之薪資，其請求權基礎何在均未能提出，所辯未予補發係違反法律規定云云，洵屬泛泛空論而無從作為更有積極請求之依據，原審未予採認，應無任何違失之處。二、上訴人前於六十八年間因叛亂一案，由國防部高等審判庭依軍事審判程序以六十八年曉淅字第一號裁定各交付感化三年；嗣因上訴人等不服該裁定而提起抗告，由國防部高等覆判庭以六十八年覆抗曉明字第二號裁定駁回其抗告全案始告確定。按「因犯罪嫌疑經羈押或其罪嫌與職務有關，雖未羈押但不能使其再服現職者，自羈押或案發人日起停職」、「經判決（或裁定）確定交付感化者，自判決（裁定）確定之日起免職」，為當時仍屬有效之「陸海空軍軍官士官任職規則」第七十條第一項第二款及第七十二條第七款定有明文。又「陸海空軍軍官服役條例」第十二條第一項第四款及第六款復分別規定「因案在羈押中逾三個月」及「因其他事故，必須予以停役者」，予以停役。準此以言，在因叛亂案發迄至交付感化期間，上訴人等二人因分別該當上開「陸海空軍軍官士官任職規則」及「陸海空軍軍官服役條例」所定之事由而分別受停職、免職及停役等處分，尚與公務員懲戒法所定之懲戒處分以及當然停止或先行停止職務之情形無涉。三、公務員懲戒法所指公務員係指狹義之公務員（即官等為特任、簡任、薦任或委任之文職人員），為學者所採認，故軍人並不適用公務員懲戒法；此觀諸司法院釋字第二六二號解釋有謂：「監察院對軍人提出彈劾案時，應移送公務員懲戒委員會審議。至軍人之過犯，除上述彈劾案外，其懲罰仍依陸海空軍懲罰法行之。」等語，亦可證軍人除受彈劾外之過犯，原則上不受公務員懲戒法所規範。被上訴人本於上開「陸海空軍軍官士官任職規則」、「陸海空軍軍官服役條例」及「國軍官兵薪餉發放辦法」，先予以停職、免職及停役之處分，嗣後予以復職但不追補停役期間之薪餉、加給、副食費、眷補費，並非依公務員懲戒法之規定所為懲戒處分，上訴人反覆一再舉陳公務員懲戒法第三條及第六條之規定，尚難說明與本案由何關係。四、上訴人一再援引之公務員懲戒法第六條所定復職後補給停職期間俸給規定，係限於依同法第三條第一款或第四條之規定停止職務者為限；亦即依刑事訴訟程序被通緝或羈押，以及對受移送之懲戒案件經認情節重大而由公務員懲戒委員會通知該管主管長官先行停止被付懲戒人之職務者。而上訴人二人係依「陸海空軍軍官士官任職規則」、「陸海空軍軍官服役條例」之規定分受停職、免職或停役之處分，要非依公務員懲戒法第三條第一款或四條之規定，亦與該法第六條之規定無涉。五、公務員懲戒法第六條之立法意旨，不外以公務員犯罪科刑判決確定或經公務員懲戒委員會決議懲戒處分前，依同法第三條第一款或第四條之規定受暫予停職之權宜處分後，如事後結果未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，自應許其復職並補給停職期間之俸給，以回復其無妄所受停職並無從取得俸給之損失。惟司法院釋字第四七七號解釋文中有謂：「．．．有罪判決（含感化或感訓處分）執行完畢．．．」等語，可知感化或感訓處分皆屬有罪判決之一種；另「情節輕微而有感化必要者，交付感化」為「動員戡亂時期檢肅匪諜條例」第八條第一項第二款著有明文，足見該感化裁定係為刑罰之代替，此參酌刑法第八十六條第四項就感化教育處分效力規定：「．．．依感化教育之執行，認為無執行刑之必要者，得免其刑之執行」等語，亦可資為證。本案上訴人等雖未受徒刑之宣告，但經國防部軍事審判庭裁定交付感化三年確定，洵屬徒刑宣告之代替，揆諸公務員懲戒法第六條之前述意旨，自無許其復職並補給俸給之理。本件自始至終均未適用公務員懲戒法之規定，其原因即在於本案事實與公務員懲戒法第三、六條之規定無涉所致，原審判決亦有明確指出原因。六、原審所稱「此時從法律邏輯之形式而言，原告二人因涉及對國家忠誠義務之違反，而遭到具有刑罰功能之感化教育處遇，則在處遇期間內其等無法為國家提供勞務，因屬可歸責於自己之事由，並無請領停職期間俸給之法律上正當性。」等語係為陳明何以上訴人應舉證其請求權基礎之理由，並未涉及公務員懲戒法第六條是否以可歸責為要件；上訴人未細察原審判決真意，卻孤意曲解而套用於公務員懲戒法之規定，洵屬謬誤。七、另上訴人有謂免職停役期間仍保有官階，但與一般退伍而保有官階者身份並不相同云云，而認原審判決有所違誤，惟原審判決論及於此之意旨在於說明兔職停役期間非有法律明文規定為請求權基礎者，無從請領薪資，上訴人從未挑戰此項免職行政處分之合法性及其所具有之規制作用，卻刻意規避此一關鍵問題，而直接請求停職期間之薪津。則其主張之公務員身分保障，在規範意旨的探求上，並無任何實質上的意義。八、上訴人等前已依「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」之規定，就本件已向財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會請求補償，並獲一百九十萬元之補償。按「因同一原因事實，已依法受領冤獄賠償或二二八事件補償者」不得申請補償，為該條例第八條第一項第一款所明定，顯見此一條例之規範目的不外對早年因時空環境所肇致之審判案件提供補償，但同時也避免當事人因此更有所得而受雙重利益；準此以言，上訴人等就本案既已依法受有補償，殊無再許其受補償後另行有所請求而重覆獲償之理。綜此，請判決駁回上訴人之上訴等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。」「依第三條第一款或第四條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。前項公務員死亡者，應補給之俸給，由依法得領受撫卹金之人具領之。」為公務員懲戒法第三條第一款、第六條所明定。是公務員懲戒法第三條所指之「當然停職」，乃是指不須另外作成停職行政處分，直接依據法令之規定，只要符合法定構成要件，即發生停職效果者，並不以行政處分之作成為必要。而同條第一款之規定，乃係以公務員因涉及刑事案件，而遭通緝、羈押。此時該公務員事實上已無從向國家機關提供勞務，因此直接由法律規定終止該公務員與國家間所生之公法上職務關係。同法第六條之立法目的乃係因刑案遭通緝羈押之公務員，如果事後證明未涉及犯罪，或涉及之罪名甚輕，無須受徒刑之執行。且也未因涉及刑事罪嫌因此受到公務員懲戒法所規定之懲戒者，事後復經依法復職，回復與國家間之公法上職務關係時。足見原先導致停職之原因非可歸責於該公務員。此時雖然該公務員在停職期間（即復職以前）未曾向國家提供勞務之服務，且與國家之公法上職務關係已中斷，無法取得俸給。但法律特別規定，准予補發該段期間之薪俸，此乃依法律特別規定而生之公法上請求權。是以公務員懲戒法第六條之適用，僅限於完全符合上開構成要件事實者。如果公務員之停職是由其服務機關另依其他法律之特別規定，作成停職行政處分所導致。且在停職期間，由其服務機關另依其他人事法令作成「公務員懲戒法所無、但仍具有懲罰公務員性質」之「免職」處分時，即無前開條文規定適用之餘地。本件上訴人二人並非依公務員懲戒法之規定而當然停職，乃係由被上訴人另依當時有效之陸海空軍軍官士官任職規則第七十條第一項第二款之規定為之。上訴人二人遭停役免職，也是依照當時有效之陸海空軍軍官士官任職規則第七十二條第七款之規定為之。再從上訴人二人遭免職之事由觀察：上訴人二人遭免職停役之行政處分，是因為其二人涉及匪諜案件，經軍事檢察官申請，而由被上訴人裁定，依戡亂時期檢肅匪諜條例第八條第二款之規定，分別受感化處分三年之宣告，並因此而接受執行。其所受之「感化處分」，乃屬保安處分之一種，依司法院釋字第四七一號解釋意旨，仍屬廣義之刑事處遇，而有與刑罰相互代替之作用。從法律邏輯之形式而言，上訴人二人因涉及對國家忠誠義務之違反，而遭到具有刑罰功能之感化教育處遇，則在處遇期間內，其等無法為國家提供勞務，因屬可歸責於自己之事由，並無請領停職期間俸給之法律上正當性。是上訴人援引用公務員懲戒法第六條規定作為本案之請求權規範基礎，顯屬誤解法令。又上訴人主張依憲法規定之「生存權」、「工作權」、「財產權」及「公務員服公職權利」作為本案請求權之規範基礎乙節，但上訴人未能將「先驗於法律之憲法基本權」與「因法律而創設之權利」予以明確區分，而將二者混為一談，再進行循環論證，尚非可採。上訴人雖一再主張公務員之身分應予保障，非依法令不應受免職、停職等影響其身分之不利益行政處分，並強調其等少將官階始終存在，國家應發給其等薪津以保障其財產權云云。惟公務員之俸給權是以公法上職務關係存續為前提，上訴人既經依法免職。即與國家間無公法上職務關係可言，不僅免職停役中之軍官仍可保有其官階，甚至退伍服後備役之軍官一樣也保有官階，是以上訴人二人保有官階也與有公法上職務關係無涉。上訴人二人已遭被上訴人予以免職處分，此項具有規制作用之行政處分，未經撤銷，始終存在。而上訴人從未指摘此項免職行政處分之合法性及其所具有之規制作用，卻刻意規避此一關鍵問題，而直接請求停職期間之薪津。則其主張之公務員身分保障，實無足取，因認上訴人請求被上訴人給付自停職日（六十七年十月二十一日）起至回役復職日止（七十年六月四日）期間內扣發之三十一個月薪資（六十七年十一月份至七十年五月份止），每人每月新台幣（下同）十萬三千七百八十元，每人共計為三百二十一萬七千一百八十元，尚屬無據。訴願決定予以駁回，並無不合，乃予駁回上訴人於原審之訴。
上訴意旨雖執前詞，指摘原判決不當，聲明將之廢棄，並請求撤銷八十九年鎔鉑訴字第一二七號訴願決定，同時命被上訴人應給付上訴人等各三百二十一萬七千一百八十元云云。惟查上訴人前於六十八年間因叛亂一案，由國防部高等審判庭依軍事審判程序以六十八年曉淅字第一號裁定各交付感化三年；嗣因上訴人等不服該裁定而提起抗告，由國防部高等覆判庭以六十八年覆抗曉明字第二號裁定駁回其抗告全案始告確定。按「因犯罪嫌疑經羈押或其罪嫌與職務有關，雖未羈押但不能使其再服現職者，自羈押或案發人日起停職」、「經判決（或裁定）確定交付感化者，自判決（裁定）確定之日起免職」，行為時「陸海空軍軍官士官任職規則」第七十條第一項第二款及第七十二條第七款定有明文。又「陸海空軍軍官服役條例」第十二條第一項第四款及第六款亦分別規定「因案在羈押中逾三個月」及「因其他事故，必須予以停役者」，予以停役。本件被上訴人既依上開規定，於六十八年二月二十八日以（六八）道逵字第○五七○號及○五七一號令同時核定上訴人等停職及免職停役處分，嗣縱予以復職，依國軍官兵薪餉發放辦法，自仍不得追補停役期間之薪餉與加給。此與公務員懲戒法第三條第一款、第四條及第六條之規定尚屬無涉。被上訴人係依陸海空軍軍官士官任職規則與陸海空軍軍官服役條例核定上訴人等予停職及免職停役，此項規制作用之行政處分，未經撤銷，始終存在，而上訴人亦從未指摘此項免職停役行政處分之合法性及所具之規制作用，卻刻意規避此一關鍵問題，而請求給付停職期間之薪津，自屬無據。原判決因而駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決有適用法規不當與不適用法規之違法云云，尚無足取，本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 蔡 進 田法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日