最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第六五一號
上 訴 人 鑫晨企業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師林金榮 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生
參 加 人 加拿大商．卡娜戴兒有限合夥代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師右當事人間因商標撤銷事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十七日臺北高等行政法院九十年度訴字第一八六四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人加拿大商‧卡娜戴兒有限合夥之前手加拿大商卡娜戴兒公司，於民國七十九年四月十七日以「WONDERBRA 」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條所定商品及服務分類表第四十類之胸罩、內褲、貼身衣等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為第五○九九五七號註冊商標（下稱系爭商標），後其商標專用權經移轉於參加人所有，並公告於八十七年十二月一日第二十五卷第二十三期商標公報。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，於八十八年四月二十八日對之申請撤銷，經被上訴人審查，於八十九年八月四日以中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書為申請不成立之處分，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人所為「申請不成立」之處分，係據參加人所檢送之標示有系爭商標圖樣包裝盒實物，及除標示有系爭商標圖樣之布標籤外，亦有「台享股份有限公司」（下稱台享公司）欲向參加人所稱之關係企業Sara Lee訂Wonderbra:Style No.0000 0000之訂貨單影本，認為系爭商標及其聯合商標有使用之事實。惟查⑴參加人未於第一時間內提出系爭商標或其聯合商標之使用證據：參加人於八十八年七月二十八日向被上訴人答辯書中，單以系爭商標於香港之使用，推論該商標商品應已由國人旅遊時購買及精品店攜入販賣，牽強指稱系爭商標產品已在國內流通。參加人在第一時間內完全無法舉證系爭商標及其聯合商標在台之使用證據，即充分顯示該等商標在國內有未使用之情事。若參加人商標確有使用，則首次答辯時便可迅速提出相關證據，何待於嗣後補呈。⑵系爭商標無實際使用之直接事證，參加人雖另於八十八年十一月六日向被上訴人補呈使用證據，惟就所附證物觀之：①商品實物及吊牌照片影本，固載有「 wonderbra」字樣，然未有日期標示，是否即本件申請前三年參加人或其授權人所產銷，均乏其他具體證據可資佐證。再者，系爭商標既有標明售價之商品，卻無商品陳列販售之事證；且經上訴人委託徵信公司查訪結果，系爭商標及其聯合商標確實有未使用之情事。足證本項證物乃參加人為免其商標專用權遭撤銷而臨訟製作，絕非為行銷之目的所為之使用。②「台享公司」之訂貨單影本，係屬私文書，復無其他具公信力之證據以資佐證，尚難執為認定系爭商標有使用之論據。況其內容僅係要求Sara Lee提供「Wonderbra」第七一六三、七一五八號兩款貨品之報價，並無實際訂貨或商品進口之證明，亦乏資料顯示Sara Lee與參加人間有任何關連，尚難就其所載遽認「台享公司」持有之「Wonderbra 」商品係參加人或其授權人所產銷。③有無使用之事實，應依客觀事實及證據認定之。本件據參加人檢附之證據資料，缺乏有為行銷之目的，將商標用於商品而持有、陳列或散布之直接事證已如前述。客觀上難謂於本件申請撤銷日八十八年四月二十八日前三年內系爭商標及其聯合商標有合於商標法第六條所稱之使用。詎被上訴人未為詳察，主觀上認定系爭商標及其聯合商標無違反商標法第三十一條第一項第二款之規定，其認事用法嫌過率斷、偏頗。請原審對參加人已附證據之真偽及其商標是否有實際使用之情事，詳加調查，再就全案事證重為審酌，以維上訴人權益。綜上論述，系爭商標有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，其專用權應予撤銷。被上訴人所為「申請不成立」之處分，認事用法尚有未合，訴願決定率予維持，亦有未合，均應予撤銷等語。
三、被上訴人則以：本件依據參加人所檢送標示有系爭商標圖樣包裝盒實物，及除標示有系爭商標圖樣之布標籤外，亦有「台享公司」吊牌之產品樣品照片及影本，再參酌「台享公司」於西元一九九七年五月二十五日向其關係企業 Sara Lee訂Wonderbra： Style No.7163 and 7158之訂貨單影本，堪認國內廠商「台享公司」有向參加人訂購標示有系爭商標圖樣之商品，且國內廠商「台享公司」亦持有標示有系爭商標之商品，則參加人有為行銷之目的，將商標用於商品而持有、散布，其有使用之事實足堪認定。上訴人所指系爭商標及其聯合商標有三年未使用之情事，自難憑採，被上訴人所為申請不成立之處分，洵無不合等語，資為抗辯。
四、參加人在原審參加訴訟略稱：上訴人所委託的京華商信事業有限公司是否有能力在國內各賣點逐一詳查，且所作成的市場調查報告是否可採信，皆值得懷疑。且就證據資料以觀，參加人與台享公司間顯然有交易的事實，系爭商標實際使用之狀態已相當明確，況商標法上的使用，並不以完成交易為要件，僅要有行銷的意思即可等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人以參加人之系爭商標及其聯合商標有三年未使用之情事，申請撤銷，惟依參加人先後所檢送之證據資料觀之，其中標示有系爭商標圖樣彩色包裝盒實物二個，分別標示有 Wonder Bra
is a trademark of canadelle 1998、 1999之字樣；另標示有系爭商標圖樣之布標籤，且有「台享公司」吊牌之胸罩商品照片及影本；另有「台享公司」於西元一九九七年五月二十五日向參加人所稱之關係企業 Sara Lee 訂 Wonderbra：
StyleNO 7163 and 7158 之訂貨單影本，應堪認國內廠商「台享公司」有向參加人訂購並持標示系爭商標圖樣之商品，則本件參加人有為行銷之目的，將商標使用於商品而散布，其有使用之事實，自足堪認定，上訴人所訴系爭商標及其聯合商標有三年未使用之情事，尚難憑採，從而被上訴人就上訴人申請撤銷系爭商標為申請不成立之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，並主張原判決認為，根據文件資料，堪認國內廠商「台享公司」有向參加人訂購並持標示系爭商標圖樣商品，則本件參加人有為行銷之目的，將商標使用於商品而散布，其有使用之事實，自足堪認定。惟查包裝盒雖然標示有1998、1999字樣，但此僅只表示該包裝盒是西元1998、1999年印製的，並不表示該包裝盒連同其內的商品是於西元1998、1999年在台灣陳列販賣的。至於布標籤、產品照片固載有「wonderbra 」字樣，然未有日期標示，是否即申請撤銷前三年內參加人所產銷，均乏其他具體證據可資佐證。再者，系爭商標商品並無陳列販售的事實，已經上訴人委託徵信公司查訪獲得證實。台享公司的訂貨單影本觀其內容僅係要求Sara Lee提供「Wonderbra」第七一六三、七一五八號兩款貨品之報價，並無實際訂貨或商品進口之證明，亦乏資料顯示Sara Lee到底是何人？與參加人又有何關係？尚難就其所載遽認台享公司持有之「WOnderbra 」商品係參加人所產銷。且所謂的「訂貨單」上的產品型號（七一六三、七一五八）與所提出的產品照片布標籤上的型號（七一五七）亦不符。上述文件、資料均有一個共同特徵，就是均可臨訟製作，隨時要隨時可製作提出主張。又上訴人在原審多次請求傳訊「台享公司」並請其提出進口文件。原審雖曾傳訊「台享公司」，但其拒不到庭，原審卻仍據以判決。參加人所提出的使用證據有太多疑點，實不足以認定系爭商標有使用的事實，乃原判決竟未予調查，仍依疑點叢生、證據力不足之文件、資料，遽認系爭商標有使用，應認為有判決不備理由之違背法令等語。然查「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者。」、「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權」、為系爭商標撤銷處分時商標法第六條第一項及同法第三十一條第一項第二款分別定有明文。而本件上訴人以系爭商標有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，對之申請撤銷，經被上訴人審查，以依據參加人所檢送標示有系爭商標圖樣包裝盒實物，及除標示有系爭商標圖樣之布標籤外，亦有「台享公司」吊牌之產品樣品照片及影本，再參酌「台享公司」於西元一九九七年五月二十五日向其關係企業Sara Lee訂Wonderbra：Style No.7163 and 7158 之訂貨單影本，堪認國內廠商「台享公司」有向參加人訂購標示有系爭商標圖樣之商品，且國內廠商「台享公司」亦持有標示有系爭商標之商品，則參加人有為行銷之目的，將商標用於商品而持有、散布，其有使用之事實足堪認定，上訴人所指系爭商標及其聯合商標有三年未使用之情事，自難憑採。則被上訴人否准其申請撤銷而為申請不成立之處分，尚無違誤，訴願決定及原判決同此認定，亦予維持，均無不合。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張依其委託徵信公司查訪結果及參加人所提證物觀之，足證參加人之系爭商標及其聯合商標三年內未合於商標法第六條所稱之使用等情，為不可採。論述其得心證之理由，有如前述。並就上訴人聲請傳訊證人即台享公司向參加人訂購標示「WONDERBRA 」商標商品之承辦人員，並請其提出進口文件乙節，敍明依參加人所提供之各項證據資料，既已足以認定其有為行銷之目的，將商標用於商品而持有、散布，則台享公司向參加人訂購標示「WONDER
BRA 」商標商品之承辦人員，有無到庭證述，對判決結果，不生影響。從而，原判決與前開系爭商標撤銷處分時商標法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 蔡 進 田法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日